소송에서 불복방법만 불쑥 대위행사하는 것은 허용되지 않는다

0 피대위권리의 존재 - 본안 판단

채권자대위권의 목적으로 되는 피대위권리는 채무자의 일신전속적 권리가 아니어야 한다. 채권자는 채무자가 가지는 권리가 채무자의 재산상태에 영향을 미칠 수 있는 것인 한, 청구권, 형성권, 채권자대위권, 채권자취소권 등을 불문하고 널리 대위행사할 수 있다. 토지거래허가구역 내 토지거래에서 신청절차협력의무의 이행청구권 또는 민법상 조합원의 조합탈퇴권도 마찬가지이다. 

임대인의 임대차계약 해지권도 행사상 일신전속권에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 대위행사할 수 있다.  

이행인수는 인수인이 채무자에 대해 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 간의 계약이다. 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는데 그치고, 직접 채권자에게 채무를 부담하는 것이 아니다. 따라서 채권자는 인수인에게 채무 이행을 청구할 수 없고, 채무자가 인수인에 대해 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있다. 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로 일신전속적 권리라고 할 수 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 기해 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사할 수있다. 변제수령을 요하는 경우에 해당하므로 채권자에게 직접 변제를 이행하는 방법으로 대위권을 행사할 수있다. 

채무자에 의해서만 행사할 수 있는 권리인 일신전속권은 대위권의 객체가 되지 못한다. 이혼에 따른 재산분할청구권, 인격침해로 인한 위자료청구권 등. 806조 약혼 해제에 따른 위자료 청구권. 

채권자는 실체법상의 권리를 주장하는 형식으로서의 소송상의 행위(소제기, 강제집행 신청, 청구이의소, 제3자이의소, 가압류 가처분 취소신청 등)를 대위할 수 있다. 그러나 채무자와 제3채무자 사이에 소송이 계속 된 후에 그 소송을 수행하기 위한 소송상의 개개의 행위(공격방어방법의 제출, 상소 또는 항고의 제기, 집행방법에 관한 이의, 가압류 가처분결정에 대한 이의신청 등)는 소송당사자만이 할 수 있으므로 채권자가 대위하지 못한다. 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. 

 소송의 불복방법은 그 소송의 당사자에게만 있는 권리이므로, 불복방법만 불쏙 대위행사하는 것은 허용되지 않는다. 소 제기를 대위했으면 불복방법도 대위할 수 있지만, 채무자가 제기한 소 도중에 채권자가 불복방법을 대위행사하는 것은 허용되지 않으며, 이는 당사자 적격 흠결로 각하한다.