사유지를 도로로 사용하는 지자체를 상대로 차임 상당 부당이득 구할 때 부당이득 종기는 어떻게 표현할까?

0 권리보호의 이익 또는 필요(각종 소에 특수한 소의 이익)

1) 이행의 소

 - 현재이행의 소. 변론종결 시 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 것이다. 

  집행이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우에도 소의 이익이 있는지 문제된다.

이에 대해 판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 사실적인 해결방법인 강제집행절차와는 별도로 독자적인 존재의의를 갖고 있는 것이고, 집행권원의 보유는 피고에 대한 심리적 압박이 되기 때문에 소의 이익을 긍정해야 할 것이다. 판례는 원고 갑이 을, 병, 정 순차로 마친 소유권이전등기의 각 말소를 청구하는 소송에서 후순위 등기명의자인 피고 정에 대해 이미 패소판결이 확정되었다 해도 선순위 등기명의자인 피고 을, 병 명의의 등기에 대해 말소를 구할 이익이 있다고 했다. 또한 판례는 을의 병에 대한 채권이 갑에 의해 가압류 가처분된 경우에 채무자인 을이 제3채무자인 병에 대한 이행의 소를 제기할 수 있다고 했다. 즉, 제3채무자 병에 대해 강제집행을 할 수 없을 뿐이고, 언젠가는 강제집행을 할 수 있는 집행권원을 얻는 것까지 금할 것은 아니라고 하여 무조건의 이행판결을 구할 수 있다는 것이다. 

다만, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류 집행해제를 조건으로 판결을 선고해야 한다. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의해 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행해서는 안 되지만, 그와 같은 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 가압류의 변제금지 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수는 없는 것이므로, 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 대배상책임을 지게 된다. 

 제3자를 위한 계약에서 제3자는 채무자(낙약자)에 대해 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고(민법 539조), 요약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가진다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 요약자는 낙약자에 대해 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다.(2022판례).  

- 장래이행의 소. 251조. 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다. 

변론종결시를 표준으로 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권을 주장하는 소이다. 채무자의 임의이행 거부를 대비하기 위한 것이고, 강제집행의 곤란에 대비하기 위한 것이 아니므로 집행이 곤란해질 사유가 있으면 가처분 가압류의 사유가 될 뿐이다. 

기한부 청구권, 정지조건부 청구권, 장래 발생할 청구권도 이미 그 기초관계가 성립되고 그 계속이 확실한 경우에는 장래이행의 소의 대상이 된다. 

정지조건부 청구권은 조건성취의 개연성이 인정되는 경우에 청구적격을 갖는다. 공유물분할판결이 확정될 것을 조건으로 하는 이전등기청구는 청구적격을 부정한다. 또한 제권판결 불복의 소와 같은 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없는 것이 원칙이다. 제권판결에 대한 취소판결의 확정 여부가 불확정한 상황에서 그 확정을 조건으로 한 수표금 청구는 장래이행의 소의 요건을 갖추었다고 보기 어렵고, 제권판결 불복의소의 결과 따라서는 수표금 청구소송의 심리가 무위에 그칠 우려가 있고, 제권판결 불복의 소가 인용될 경우를 대비하여 방어하여야 하는 수표금청구소송의 피고에게도 지나친 부담을 지우게 된다는 점에서 이를 쉽사리 허용할 수 없다. 

선이행의 청구. 선이행 청구의 경우는 원고나 제3자의 선이행이 있어야 비로소 장래 이행청구권이 발생하므로 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 예외적으로 판례는 "양도담보나 가등기담보의 경우에 채권자가 담보의 목적이 아님을 다툰다든가 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 변제하여도 이전된 등기의 말소에 즉시 협력을 기대할 수 없으면 미리 청구할 필요가 인정되어 청구적격이 인정된다"고 한다. 

- 미리 청구할 필요가 있어야 한다. 

의무자의 태도로 보아 이행기에 즉시 이행을 기대할 수 없는 경우가 미리 청구할 필요가 잇는 경우에 해당한다. 계속적 불법행위의 경우에 판례는 채무의 이행기가 장래에 도래하고 그 불이행 사유가 계속하여 존속될 것이 변론종결 시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다고 판시한다. 이러한 취지에서 지자체가 사유지를 도로로 무단점유 사용한 사례에서 "시가 위 토지를 매수할 때까지"로 기간을 정한 차임상당 부당이득반환청구는 허용되지 않는다고 하였으나, "도로의 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 이 사건 도로에 대한 소유권상실일까지"의 이행기 도래분에 대한 장래부당이득반환청구는 긍정한다. 다만 최근에는 "사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적 반복적 지급을 명하는 판결의 주문에서 '원고의 소유권 상실일까지'라는 표시가 광범위하게 사용되고 있으나, '원고의 소유권 상실일까지'라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다"는 판례가 있다. 

의무이행의 성질상, 이행이 제때 이뤄지지 아니하면 채무 본지의 이행이 되지 아니하는 경우(정기행위)나, 이행을 지체하면 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우(부양료청구)에는 미리 청구할 필요가 있다. 

- 현재이행의 소와 장래이행의 소의 병합

원금청구와 함께 원금완제 시까지 지연이자청구, 가옥명도와 함께 명도 시까지 임료 상당 손해배상청구를 하는 경우가 대표적이다. 다만, 목적물의 인도청구와 병합하여 장래의 집행 불능에 대비한 대상청구를 하는 것은 집행불능을 대비하기 위한 것이므로 허용되지 않는다고 볼 수도 있으나, 이를 불허하면 소송불경제가 되므로 예외적으로 허용된다는 것이 판례의 태도이다. 이 경우 병합은 단순병합이다. 다만, 목적물의 인도청구와 이행불능에 대비한 대상청구의 병합은 예비적 병합이 된다.