민법 103조 위반하는 내용의 제소전 화해가 성립된 경우

0 소취하

소취하서 제출자는 아무나 상관없음. 즉 피고 측도 소취하서를 제출할 수 있음(266조3항 소취하는 서면으로 하여야 한다)

0 소취하의 효과 - 재소금지(267조2항)

당사자 동일, 소송물 동일, 본안종국판결 후 소 취하, 권리보호이익 동일 --> 재소금지 요건

1) 당사자 동일 관련

특정승계인이나 제3자 소송담당이 동일한 소를 제기했을 경우, 

판례는 갑이 을 상대로 제기한 소에서 청구기각 판결을 받은 후에 항소해 소를 취하했는데, 갑이 을 상대로 제기했던 소송물인 채권을 병에게 양도해서  병이 을 상대로 소를 제기한 사안에서, 당사자가 동일하고 소송물과 동일하고 본안종국판결 후에 소를 취하했지만, 병에게 새로운 권리보호이익이 생겼기 때문에 재소금지에 걸리지 않는다고 판시. 

채권자대위소송에서 채권자가 본안종국판결 후에 소를 취하한 경우, 채무자가 해당 소송사실을 알았을 경우에 한하여 재소금지 원칙을 적용. (즉, 채무자가 대위소송 사실도 몰랐는데 채권자가 소취하로 인해 자신의 권리를 사용할 수 없다면 가혹)

(판례) 먼저 제기된 1심 소송에서 상계항변을 한 후에 항소심에서 상계항변을 철회 --> 상계항변에 제공된 자동채권에 기한 이행의 소를 제기하는 것은 재소금지에 위반되지 않아 허용된다(2022년 판례)

2) 선결문제와 재소금지

갑이 을 상대로 면직무효확인의 소를 제기. 갑 청구기각. 갑 항소, 갑 소 취하.--> 갑은 을 상대로 봉급지급이행청구의 소를 제기--> 재소금지에 걸려 허용되지 않음

"당사자와 소송물이 동일하더라도 소의 이익이 다르다면 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계나 전제조건으로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 판결 후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리관계의 존부에 대해 다시 법원 판결을 구하는 것이므로, 동일한 소라고 볼 수 있다" 

원금채권 지급을 청구한 소를 취하한 후에, 이자지급청구 소를 제기했다면 동일한 소라고 볼 수 있어 재소금지에 걸림

갑이 을을 상대로 전소를 제기한 후에 다시 을을 상대로 후소를 제기했는데, 중복소송인데도 후소가 각하되지 않고 후소의 갑청구가 기각되고 갑이 항소한 후에 소를 취하했다면, 재소금지 원칙이 적용되므로 전소는 각하될 운명에 처함(재소금지의 표준시는 변론종결시이므로)

토지거래구역에서 소 취하하고 토지거래허가를 받은 후에 다시 소 제기--> 새로운 권리보호이익 잇어서 재소금지 위반 아님

 

0 화해는 소송상 화해, 제소전 화해가 있으며, 확정판결과 동일한 효력

재심대상 판결을 취소하는 화해는 무효이다.

갑이 을과 병을 상대로 공유물확인의 소를 제기. 갑과 을이 화해조서를 작성했는데, 갑과 병 사이의 내용까지 포함. "소송상 화해는 제3자도 가입할 수 있다". 재판상 화해의 효과는 을과 병에게 모두 미침

- 화해가 민법 103조, 104조에 해당돼도 화해조서가 확정되면 화해는 유효

- 갑이 을에게 1억을 대여하고, 을이 변제하지 않으면 을의 10억 상당 부동산을 갑에게 이전등기해주기로 제소전 화해가 성립(385, 220) 갑의 소이등은 103, 104 위반이지만 제소전 화해는 기판력이 발생하므로 갑의 소이등을 취소하려면 민소법 461조 재심으로 제소전 화해를 취소해야 함. 

"화해를 조서에 기재했으면 그 조서는 재판상 화해같은 효력, 즉 확정판결의 효력이 생긴다. 당사자 간에 기판력이 발생하므로 재심으로 취소하지 않는 한 당사자는 그 화래를 사법상 화해계약을 전제로 해서 화해해제를 주장하는 것 가은 화애 취지에 반하는 주장을 할 수 없다"(판례)

0 화해권고결정

갑이 을 상대로 항소한 후 항소심에서 '갑을 을에 대한 소를 취하한다"는 내용의 화해권고결정이 났는데, 갑이 을 상대로 또 소를 제기하면 재소금지 위반

임대인 갑이 임차인 을 상대로 전차인 병에게 갑의 동의없이 임대목적물을 전차했다는 이유로 임대차 계약을 해지하고 건물반환청구를 한 사안에서, 갑 청구가 인용되고 을이 항소를 한 후에 갑과 을이 "전차인 병을 임대목적물에서 퇴거시키겠다"는 내용으로 화해를 한 후에 갑이 소를 취하했는데, 을이 약정을 위반해 병을 쫓아내지 않았다면 갑은 또 다시 을 상대로 건물반환청구 소를 제기할 수 잇으며 이는 새로운 권리보호이익이 생겼으므로 재소금지에 저촉되지 않아 허용됨

0 화해조서의 효력

- 창설적 효력

- 소송종료의 효력. 

채권자 갑이 채무자 을 상대로 제3채무자 병의 채권을 압류 추심하는 명령을 얻은 후, 갑이 병 상대로 추심의 소를 제기. 갑이 병과 화해로 추심채권 1억 중에 7천만 추심하고 3천은 포기한 경우, 갑은 3천의 추심권능을 포기한 것일뿐이므로 을의 또 다른 채권자 정은 추심명령을 얻어 병 상대로 3천만원 추심의 소를 제기할 수 있음

소송상 화해는 소송행위이므로 취소할 수 없어, 민소법 451조1항5호의 형사상 사유로 준재심을 해서 취소할 수 있음

제1화해, 이와 상반되는 내용의 제2화해가 있으면 둘 다 유효. 다만 제2화해는 기판력의 작용을 받아 전소 판결과 모순저촉된다는 이유로 준재심을 거쳐 취소 가능.

소송상 화해가 준재심으로 취소되면 소송계속, 제소전 화해가 취소되면 화해 불성립

0 화해권고결정(225조)

- 기판력 발생하고 불가쟁 불가반 원칙 작용. 화해권고결정 확정 시가 기판력의 표준시

갑이 항소하지 않는 부분은 항소심 판결선고 시에 확정됨