미등기 건물 매수인의 불법점거자에 대한 대응

0 신축건물의 소유권자 확정

 - 무허가 건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기없이 소유권을 원시취득한다. 따라서 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 신축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이다.

 - 다만, 도급계약에서 수급인이 자기 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도, 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키지로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 

 - 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 해도, 변경 시점에 미이 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니다. 

0 미등기 건물 매수인의 법적 지위

 - 미등기 무허가건물의 양수인이라고 해도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한, 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 볼 수 없다. 따라서 건물을 신축해 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수했으나 아직 소이등을 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대해 직접 자신의 소유권 등에 기해 명도를 청구할 수 없다. 

 민법 404조 채권자대위권은 채무자의 권리를 채권자가 대위 행사하는 것이므로, 그 내용은 제3채무자에 대해 채무자에게 일정한 급부를 하라고 청구하는 것이 원칙이다. 다만, 금전 기타 물건의 급부를 목적으로 하는 채권과 같이 변제의 수령을 요하는 경우에는, 채무자가 수령하지 않는다면 대위권행사의 목적을 달성할 수 없으므로, 채권자는 제3채무자에게 직접 채권자 자신에게 인도할 것을 청구할 수도 있다. 

원고가 미등기 건물을 매수했으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대해 명도청구를 할 수 있고, 이 때 원고는 불법점유자에게 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있따. 

0 항변권 붙은 채권의 상계

* 상계가 허용되는 사안이라면, 우선 상계의 요건(상계적상 + 상계적상이 현존)을 기술하고, 상계로 인한 효과(채권 소멸의 범위)를 적는다. 상계는 의사표시가 도달해야 효력이 발생하고, 상계적상 시로 소급하여 채무가 소멸하며, 수 개의 채권이 있으면 변제충당의 법리에 따라 상계도 충당된다.

채무의 성질이 상계를 허용하지 아니하면 상계할 수 없다(492조1항). 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대해 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 요건으로 한다.(수동채권은 상계하는 자가 기한이익 포기하면 되므로) 

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면, 상계자 일방의 의사표시에 의해 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다. 

판례는 "도급인이 수급인과의 사이에 수급인이 그가 고용한 근로자들에 대한 노임지급을 지체한 경우, 도급인이 수급인에 대한 기성공사대금에서 노임 상당액을 공제하여 근로자들에게 직접 지불할 수 있다고 약정했다면, 수급인이 근로자들에게 노임지급을 지체한 상태에서 도급인에게 기성공사대금의 지급을 구할 경우에 도급인은 위 약정에 따라 적어도 수급인이 근로자들에게 노임을 지급할 때까지는 기성공사대금 중 수급인이 지체한 노임상당액의 지급을 거절할 수 있다 할 것이므로, 수급인의 도급인에 대해 위 기성공사대금채권은 도급인이 위와 같이 일정한 경우 그 지급을 거절할 수 있는 항변권이 부착되어 있는 채권이라고 할 수 있을 것이고, 따라서 위 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용될 수 없다"고 했다. 

자동채권인 수급인 병의 공사대금채권에는 도급인 을과 수급인 병 사아의 건물신축도급계약체결시 작성된 약정에 따라 동시이행항변권과 노무상당액  공제 후 지급 항변권이 부착되어 있는데, 동시이행항변권은 병이 공사 완료 후에 건물을 도급인 을에게 인도하였으므로 을의 동시이행항변권을 소멸해 병의 상계주장에 걸림돌이 되지 않으나, 을의 노무상당액 공제 후 지급 항변권은 여전히 병의 공사대금채권에 부착되어 있다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 항변권이 붙어 있는 공사대금채권을 자동채권으로 하는 병의 상계주장은 타당하지 않다.