물권적 청구권을 보전을 위한 채권자대위권 행사는 가능할까

0 대위소송 요건

1. 피보전채권의 존재

2. 피보전채권의 변제기 도래(원칙)

3. 채권 보전의 필요성

4. 채무자의 권리불행사

5. 피대위채권의 존재

1~4는 채권자가 제3자 법정소송담당자로서 갖춰야 하는 당사자 적격에 관한 소송요건으로 취급되며, 5는 본안요건으로 취급

5는 소송물이며 5가 부존재하면 청구기각, 1~4 중 하나라도 흠결이 있으면 당사자 적격 흠결로 소각하

0 피보전채권의 존재 관련

피보전채권의 종류는 불문. 금전채권 또는 소이등채권도 피보전채권이 될 수 있으며, 소유권에 기한 건물철거청구권 같은 물권적 청구권도 피보전채권이 될 수 있음. 

제3채무자인 피고 병은 피보전채권 부존재를 이유로 본안전 항변 가능. 즉 갑을 간의 매매가 무효라서 소이등청구권이 없다면 병은 피보전채권 부존재를 주장할 수 있음. 

을이 매매계약을 취소할 수 있는 형성권이 있다거나, 피보전채권의 소멸시효가 완성됐어도, 이는 을에게 귀속된 형성권이고 을만이 시효소멸을 원용할 수 있는 자이기 때문에, 병은 본안전 항변으로 갑을 간 매매계약의 취소나 피보전채권의 소멸시효 완성 항변을 할 수 없음

갑이 을 상대로 피보전채권 존재한다는 이행의 소 승소 판결을 받아 확정됐다면, 갑을 사이의 기판력이 병에게는 미치지 않지만, 피보전채권 존재사실이 병에게 증명됐기 때문에, 병은 더 이상 갑을 사이에 확정된 청구권(피보전채권)에 대해 다툴 수 없음. 

다만, 그 청구권의 취득이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이뤄진 것으로서 신탁법 6조가 유추적용되어 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 않는다고 봐야 한다. 을이 갑에게 소송목적으로 채권을 양도한 후 갑과 을 간의 소에서 을이 불출석 자백간주로 패소(갑승소)해 확정된 것이라면, 갑의 피보전채권은 강행법규를 위반해 무효이며 병은 이를 사유로 갑에게 본안전 항변을 할 수 있음. 

채권자가 채무자를 상대로 소이등청구 소를 제기했으나 패소확정판결을 받았다면, 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 채무자 상대로 소이등청구를 할 수 없게 되며, 설사 채권자가 채권자대위소송에서 승소했다 한들 채권자가 채무자에 대해 다시 소이등청구를 할 수 있는 것도 아니므로, 채권자는 채권자대위권을 행사함으로써 소이등청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이므로, 채권자의 대위소송은 부적법 각하한다. 

피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우, 피보전채권을 인정할 수 없으므로 채권자 대위소송은 당사자 적격이 없어 부적법하다. 

피보전채권의 종류는 불문하며, 물권적 청구권도 피보전권리가 될 수 있다. 

0 피보전채권의 변제기 도래 관련

피보전채권은 원칙적으로 변제기가 도래해야 함. 다만, 법원 허가를 받거나 보존행위(시효중단 위한 이행청구, 미등기 부동산 보존등기신청 등)는 이행기 전에도 대위권 행사할 수 있다(404조2항)

채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 자기의 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 행사할 수 없지만 보전행위는 할 수 있다. 

0 채권보전의 필요성 관련

채권자가 보전하려는 권리와 대위행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채무자의 권리를 대위 행사하는 것이 채권자의 채권의 현실적 이행을 유효 적절하게 확보할 수 있고, 대위행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 부당한 간섭이 되지 않는다면 --> 보전의 필요성이 충족되며, 이 경우에는 피보전채권이 금전채권이더라도 채무자의 무자력이 요구되지 않음

다른 권리구제 수단이 있었다는 것은 보전의 필요성을 부정할 사유가 되지 않는다.

임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위해 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우, 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 것이므로 무자력을 요건으로 하지 않는다. 즉, 인도의무와 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로 피보전권리와 피대위권리의 밀접 관련성이 인정됨

피보전채권이 특정채권인 경우에는 채무자의 무자력을 요구하지 않는다. 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소이등청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리(소이등청구권, 환매권 등)를 대위행사할 수 있고, 이 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다. 

원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소이등을 못한 경우, 위 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대해 명도청구를 할 수 있고, 이 때 원고는 불법점유자에 대해 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있다.(변제가 수령을 요하는 경우에 해당) 

 - 물권적 청구권을 보전하기 위해서도 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부(대지 소유자가 건물소유자에 대한 소유권에 기한 건물철거청구권을 보전하기 위하여 건물소유자의 건물점유자에 대한 임대차 해지권 및 건물인도청구권을 대위행사. 대지소유자-건물소유자-건물점유자)

 ---> 판례는 물권적 청구권 보전을 위해서도 채권자대위권 인정한다. 토지 소유권에 근거해 그 토지상 건물의 임차인을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도(토지소유자가 물권적 청구권에 기해 직접 행사 가능), 퇴거청구와 건물 임대인을 대위하여 임차인에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 

임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속적권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 

피보전채권과 무관한 피대위권리를 대위 행사한 경우에는 보전 필요성이 부정된다. 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소이등청권을 피보전채권으로 해서 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소이등청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 경우, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소이등청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 대해서는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다. 

0 채무자의 권리 불행사 관련

채무자 스스로 권리를 행사하고 있음에도 채권자대위를 허용한다면 채무자에 대한 부당한 간섭이 되기 때문이다. 

비법인 사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 사원총회 결의 거쳐야 하지만, 이는 비법인사단의 대표자가 비법인사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 비법인사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이다. 채권자대위권 행사는 채무자의 동의가 필요없다. 비법인사단이 총유재산에 대한 권리를 행사하고 있지 않고 있어 채권자가 채권자대위권에 기해 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회 결의 등 비법인사단의 내부 의사결정절차를 거칠 필요가 없다. 

채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사했을 때에는 설사 그 채무자가 패소 확정판결을 받았더라고 채권자는 채무자를 대위할 당사자 적격이 없다. 

비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기됐으나, 사원총회 결의없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우, 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다. 따라서 그 후 비법인사단의 채권자가 제기한 채권자대위소송은 적법하다.