말소회복등기의 요건은?

0 말소회복등기

등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복해 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유케 할 목적으로 행하는 등기이다.

등기는 물권의 효력 발생요건이지 존속 요건이 아니어서, 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며 그 회복등기 신청절차에 의해 말소된 등기를 회복할 수 있다.

0 말소회복등기의 요건

 1. 등기가 부적법하게 말소되었을 것

 - 실체적이든 절차적이든 이유는 불문한다.

  - 말소등기가 부적법하게 행해졌어도 그것이 후발적으로 실체관계에 부합하면 말소회복등기를 할 수 없다. 저당권등기가 부적법하게 말소됐는데 차후에 피담보채무를 변제했으면 실체관계에 부합하게 되므로 저당권말소회복등기는 할 수 없다. 

  - 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 그 말소가 부적법하게 됐다고 할 수 없으므로 말소회복등기가 허용되지 않는다. (이는 말소회복등기를 위한 소를 제기할 수 없다는 의미이지, 다시 공동신청에 의해 말소회복등기신청이 있으면 수리해야 한다. 등기관은 형식적 심사권밖에 없으므로, 회복의 대상인 말소등기가 당사자의 진의에 기한 자발적인 것이었는지 착오 또는 기망에 의한 부적법한 것이었는지 여부를 판단할 권한이 없다)

 2. 말소된 등기 자체를 회복하려는 것일 것

 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 제공할 것

  - 등기상 이해관계인이란 말소회복등기가 마쳐짐으로써 손해 볼 우려가 있는 자로서 실체관계는 고려하지 않고 순수하게 등기기록의 기록형식으로 판단한다. 최근 선례는 "가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음, 을 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에 가압류권자 을은 이 회복등기에 대해 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다"고 하여 말소회복등기로 인해 등기기록상 손해 볼 염려가 없는 가압류권자를 등기상 이해관계인으로 보는 예외를 인정하고 있다. 

  승낙서는 수리요건이다.

 - 등기상 이해관계인의 범위. 등기상 이해관계 있는 제3자 여부를 결정하는 기준 시점은 회복등기 시이다. 따라서 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우 위 말소등기 후에 등기기록상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 이미 등기기록상 명의인있던 자도 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 

 **** 등기상 이해관계인에 해당하는 경우

  - 제한물권의 등기가 불법 말소된 후에 소이등이 마쳐진 경우. 말소회복등기의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이고, 현재의 소유명의인은 등기상 이해관계인이다. 말소회복등기는 회복되는 등기의 명의인과 말소 당시의 소유권등기의 명의인이 공동으로 신청하되, 현 소유명의인의 승낙서를 제공해야 한다. 

 - 소유권이전의 본등기가 말소된 다음에 을 명의의 가압류등기가 마쳐진 경우. 가압류권자 을은 이 본등기의 회복등기에 대해 등기상 이해관계인이므로, 을의 승낙서를 제공해야 하며, 을의 가압류등기는 직권 말소한다. 

 - 소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 근저당권등기가 마쳐진 경우. 갑 소이등-을 소이등-을 소이등 말소(원인무효)-병 근저당권설정등기 - 을 소이등 말소회복등기 시에는 병 등기 직권말소. 병은 등기상 이해관계인에 해당ㅇ하고 병의 승낙서를 제공하게 하여 병 명의의 근저당권등기는 직권으로 말소해야 한다. 

**** 등기상 이해관계인에 해당하지 않는 경우

 - 선순위 권리자. 회복되는 근저당권이 2번인 경우의 1번 근저당권자, 후순위 가압류등기 회복에 있어서 선순위 근저당권자는 이해관계 있는 제3자가 아니다.

  - 회복대상인 등기와 양립불가능한 등기가 마쳐진 경우. 그 등기를 먼저 말소해야 회복등기를 할 수 있으므로, 회복등기에 앞서 선행 말소되어야 할 대상이지, 승낙서를 제공해야 하는 등기상 이해관계인이 아니다. 전세권이 불법말소된 경우에 제3자 앞으로 지상권이 설정된 경우, 전세권회복등기에서 지상권자는 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계인이 아니라 회복등기에 선행해서 말소되어야 할 말소등기의무자일뿐이다. 

**** 승낙청구권자

- 회복등기에 있어서 승낙청구권의 근거는 "등기는 원인 없이 말소되었어도 등기의 효력은 존속한다"는 데서 찾을 수 있으므로, 효력 발생의 근원을 이루는 물권자에게만 승낙청구권이 인정된다. 따라서 말소회복등기에서 승낙청구권을 자는 자는 등기권리자로 한정한다. 

**** 등기상 이해관계인의 승낙의 효과

 원칙적으로 등기상 이해관계인이 말소회복등기를 승낙해도 그 회복등기의 부담을 안을 뿐이고 그 등기가 말소되는 것은 아니다. 그러나, 예외적으로 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음, 을 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청할 때에 가압류권자 을의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한 경우 등기관은 소유권이전 본등기의 회복등기를 할 때에 가압류등기를 직권으로 말소한다. 

**** 승낙서 등의 제공이 없이 마쳐진 회복등기의 효력

상대적 무효. 등기상 이해관계인의 승낙서 없이 마쳐진 말소회복등기는 그 제3자에게는 무효이다. 그 회복등기가 확정판결에 의한 것이어도 마찬가지다. 

승낙의무의 판단. 승낙의무의 판단은 말소등기의 원인이 실체법상 무엇이냐로 판단한다. 따라서 말소등기원인이 불법, 부적법, 원인없이, 원인무효인 경우에는 승낙할 의무가 있다. 

불법 말소된 경우. 1번 저당권이 불법으로 말소된 후 등기기록에 기록된 2번 근저당권자느 1번 근저당권 말소회복등기에 있어 승낙의무가 있다.

가등기의 말소가 원인무효인 경우. 가등기가 등기권리자의 의사에 반해 말소된 경우에, 등기상 이해관계인은 선의 악의 또는 그 회복등기로 인한 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.

승낙의무가 없는 경우. 민법 108조에 의한 소이등이 말소된 후에 마쳐진 근저당권자가 이 말소가 통정허위표시인지 모른 선의의 후순위 물권자로서의 등기상 이해관계인이라면 승낙할 의무가 없다. 

 

0 등기사항

 등기를 전부 회복한 때에는 독립등기로 회복등기를 한 후 다시 말소된 등기와 동일한 등기를 해야 한다. 다만, 등기사항의 일부를 회복하는 때에는 부기에 의해 다시 그 사항을 등기한다(규칙 118조).

 

0 신청절차

 공동신청이 원칙이다.

말소 당시의 소유자가 등기의무자이다. 현재 소유자는 등기상 이해관계 있는 제3자이다.