동시이행항변권의 존재효와 행사효

 

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쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 가지는데, 이를 동시이행항변권이라고 한다(536조).

동시이행 항변권이 성립하려면, 쌍방의 채무가 쌍무계약으로부터 발생할 것, 쌍방의 채무가 변제기에 있을 것, 상대방이 이행 또는 이행의제공을 하지 않고 있을 것을 요건으로 한다.

판례는 부동산 매매에서 "매도인의 소유권이전등기의무 및 부동산 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 어느 일방의 이행 또는 이행의 제공이 없는 한, 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙"이라고 했다. 

동시이행의 항변권을 가지는 채무자는 자신의 채무를 이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되기 때문에, 비록 이행기에 이행을 하지 않더라도 이행지체가 성립되지 않는다. 즉, 이행지체의 면책 효력은 그 항변권을 행사 원용하지 않아도 발생한다. 판례는 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체 책임을 지지 않으며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니라고 했다. 

한편, 동시이행항변권의 이행거절 권능을 소송에서도 관철하려면, 그 항변권을 소송상 항변 원용해야 한다. 그 주장이 없는 경우에는 상대방의 청구권은 그대로 효력을 발생하며(비록 채무의 이행을 제공하지 않더라도), 법원도 그 주장이 없는 한 이 항변권의 존재를 고려할 필요없이 청구를 인용해야 한다. 즉, 동시이행항변권을 주장하지 않는한, 법원 스스로 상환이행판결을 할 수는 없다. 

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492조 1항은 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다고 규정한다. 

상계의 요건으로는 상계적상에 있어야 하고, 또 그것이 상계할 당시에 유지되고 있어야 한다. 또한 상계적상은 채권이 대립하고 있을 것, 쌍방 채권의 목적이 같은 종류일 것, 쌍방의 채권이 변제기에 있을 것, 채권의 성질상 상계가 허용될 것(자동채권에 항변권이 붙어있지 않는 등), 상계가 금지되는 채권이 아닐 것을 요건으로 한다. 

수동채권에 항변권이 붙어 있는 경우에는 채무자가 이를 포기하고 상계하는 것은 무방하다. 

상계의 의사표시를 하면 각 채무는 상계적상일에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한다(493조 2항).