대지의 점유취득시효 완성 후 소이등 전에 선의의 원소유자가 건물을 신축했다면?

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점유취득시효는 20년의 점유기간이 도과하면 완성되는데(민법 제245조제1항), 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며(제199조제1항), 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다. 다만 이 경우에도 점유의 개시 시기를 전 점유자의 점유기간 중 임의시점을 선택하여 주장할 수는 없다.

취득시효 기산점은 간접사실이므로, 법원도 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의해 진정한 점유 개시 시점을 인정해야 한다. 

한편, 분필되지 않은 1필의 토지의 일부에 대하여도 취득시효가 인정된다. 다만, 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요건으로 한다. 

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부동산 점유취득시효에서 20년의 점유기간의 기산점에 대해, 판례는 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그 때로부터 20년의 기간을 기산해야 한다고 한다. 

(갑 1970.6.15 점유 ---- Y 1992.7.1. 소이등---- 을 1993.7.1. 점유 -----> 갑이 점유취득시효완성 후에 시효완성을 이유로 한 소이등을 하기 전에 Y로 소유자 변동되었으므로, 갑은 Y에게 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소이등청구 못함. 갑의 점유를 승계한 을이 점유취득시효 기산점을 임의로 1973.6.15.로 계산하면 Y는 시효취득 완성 전에 소유명의인이 된 것이 되어 을이 갑을 대위해 소이등청구 가능해지지만, 대법원은 이러한 임의로 기산점을 삼는 것을 허용하지 않음)

판례는 " 다만, 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 이 경우에는 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로, 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다"고 한다. 

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민법 197조 1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. 

그리고, 점유자의 점유가 자주점유 혹은 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의해 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨진다. 

따라서 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다(악의의 무단점유). 

그런데 대지와 지상 건물을 매수하여 점유를 개시하는 경우에 매매대상 토지의 면적과 등기부상 면적의 차이가 측량과 같이 정확한 방법에 의하지 아니하면 쉽사리 구분할 수 없을 정도로 작고, 매수인이 담장을 경계로 보아 착오로 인접토지의 일부를 매매대상 대지에 속하는 것으로 믿고 현실적으로 인도받아 점유를 한 경우에는 점유권원의 성질상 자주점유로 봐야 한다. 

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토지를 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음으로 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원 소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인해야 한다. 

인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 서유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가, 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에야 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소자에 대해 위 건물의 철거를 구할 수 없다. 

생각건대, 취득시효 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해배제청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경로하여 소유권을 취득한 후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 247조 1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유자 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로, 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 정당한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니기 때문이다.