담보지상권 설정했는데 토지소유자가 토지를 사용 수익한다면?

** 담보지상권

 - 제3자가 저당 부동산에 대한 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보 

1) 지상권이다

 - 지상권에 터잡은 방해배제청구권 행사 가능 - 제3자가 토지를 무단 점유 사용하는 경우에 지상권에 터잡은 방해배제청구권을 행사해 공사중지 청구 가능

 - 지상권설정자에게 사용 수익권을 유보했다면 - 지상권 침해를 원인으로 손해배상청구 못함. 다만, 담보지상권자는 저당권을 겸하고 있으므로 저당권 침해를 원인으로 손해배상청구는 가능

2) 저당권에 부종한다

 - 저당권이 실행돼 저당권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸한다. 

 - 저당권의 피담보채권이 변제 또는 소멸시효 완성으로 소멸하면, 저당권도 소멸하고 지상권도 소멸

 

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민법 256조는 "부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다"고 규정한다. 위 조항 단서에서 말하는 권원이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대해 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  

지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득했으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 256조 단서가 정한 권원에 해당하는지 여부가 문제된다. 

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로, 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용 수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용 수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득했다고 해도, 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 265조 단서의 권원에 해당하지 아니한다. 

금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용 수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자로부터 토지를 사용 수익할 수 있는 권리를 취득했다면 이러한 권리는 민법 265조 단서가 정한 권원에 해당하는지 여부도 문제된다.

금융기관이 대출금 채권의 담보를 위해 토지에 저당권과 함께 지료없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용 수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용 수익할 수 있다고 봐야 한다. 따라서 그 토지소유자로부터 그 토지를 사용 수익할 수 있는 권리를 취득했다면 이러한 권리는 256조 단서에서 말하는 권원에 해당한다. 

 

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불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자는 불법점유자에게 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 해도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다. 

금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유 사용한다는 사정만으로는 금융기관에 어떠한 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 

을 은행이 토지에 대해 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익원을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당 목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 무가 토지에 아스팔트 포장도로를 개설해 일반 공중에게 제공함으로써 지상권의 목적이 된 토지를 사용 수익할 수 없게 되었다고 해도, 을 은행으로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 봐야 한다. 따라서 지상권 침해를 원인으로 한 임료 상당의 손해를 입었다는 금융기관 을 은행의 주장은 타당하지 않다.

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저당권은 경매절차에 의해 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관해 간섭할 수 없다고 할 것이다.

하지만, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용 수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교해 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다.