근저당권 채권최고액의 법적 성질(채무자 겸 근저당권설정자, 물상보증인, 물상보증인 겸 연대보증인 등)

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근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로, 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에서 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 점에서 그 특색이 있다. 

근저당권의 피담보채권이 확정되면 그 확정된 피담보채권은 채권최고액을 한도로 하여 우선변제를 받고, 근저당권자와 후순위 근저당권자 등 제3자와의 관계는 채권최고액에 의해 조정된다. 

원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다. 

근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다. 

채무자가 근저당권설정자인 경우 채무자는 채무를 모두 변제해야 할 지위에 있다는 점에서 채권최고액 한도에서 채무를 일부 변제했다고 하여 근저당권설정등기를 말소시키는 것은 형평에 맞지 않으며, 또한 근저당권설정에 합의한 당사자의 의사에도 부합하지 않는다. 따라서 이 경우 채권최고액의 의미는 후순위담보권자와 일반 채권자와의 관계에서 근저당권자의 우선변제권의 한도를 정하는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 바람직하다. 

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이미 저당권이 설정된 부동산에 대해 소유권 지상권 전세권을 취득한 저당부동산의 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(364조). 민법 469조에 의해 단순히 제3자의 자격으로 하는 변제라면 채무 전부를 변제해야 하지만, 제3취득자는 364조에 의해 저당부동산으로 담보된 채권 즉 360조에서 정한 피담보채권의 범위까지만 변제하면 된다는 데에 그 실익이 있다. 

이는 근저당권의 경우에도 유추적용이 가능한데, 확정된 피담보채권(3억)이 채권최고액(2억)을 초과하는 경우에도 근저당부동산의 제3취득자는 근저당권자에게 실제 채권액을 모두 변제하여야 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는지가 문제된다. 

민법 364조는 '저당부동산에 대하여 소유권 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다'고 규정한다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.  

판례는 "그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 364조 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다. 따라서 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정, 민법 364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다"고 했다.(후순위근저당권자는 선순위근저당권의 채무 전액을 변제해야 선순위근저당권 소멸 청구 가능)

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물상보증인이란, 타인의 채무를 담보하기 위해 자신의 재산에 질권 또는 저당권을 설정해 준 자를 말한다. 물상보증인은 채권자에 대해 채무를 부담하지는 않고, 다만 물적 유한책임만 부담한다. 물상보증인은 담보권이 실행되면 소유권 상실의 위험이 있으므로, 이해관계 있는 제3자에 해당하여 채무자의 의사에 반해서도 변제할 수 있다(469조).

근저당권에 의해 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며, 민법 357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석해야 할 것이다. 따라서 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고, 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것은 아니다. 

생각건대, 물상보증인은 채무자가 아니라 물적 유한책임만을 부담하는 자로서, 근저당권자에게 채권최고액을 한도로 담보가치를 부여한 것이므로 근저당권자가 임의경매를 신청하더라도 물상보증인의 부동산으로부터 경매비용 및 최고액만큼만 배당받을 수 있다는 점에서, 이와 균형상 물상보증인은 근저당권자의 채무자에 대한 실제 채권액이 최고액을 초과하더라도 피담보채권이 확정된 후 근저당권자에게 최고액만큼만 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 

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채무자와 근저당권설정자가 다른 경우, 즉 물상보증의 경우에 채권최고액은 후순위담보권자나 일반 채권자와의 관계에서 우선변제권의 한도일뿐 아니라 근저당권설정자인 물상보증인과의 관계에서 피담보채권의 한도이기도 하다. 

하지만, 물상보증인이 주채무자의 채무를 동시에 연대보증한 경우에도 물상보증인은 채권최고액만을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지가 문제된다.

판례는 "근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고, 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다"고 한다. 또한 "근저당에 의해 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는  차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있는 것이므로, 근저당권의 잔존채무가 존재한다면 근저당권의 성질상 그 잔존채무도 피담보채권이 되며, 근저당권설정자 겸 연대보증인들이 연대보증인으로서 부담하는 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 동일하므로, 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니다"고 하여, 물상보증인 겸 연대보증인의 경우에는 채무의 전액을 변제하지 않고서는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다고 하였다. 

생각건대, 보증채무란 주된 채무와 동일한 내용의 급부를 이행할 것을 내용으로 하여, 주된 급부의 이행이 없으면 그것을 이행함으로써 주된 채무를 담보하는 채무를 말하므로(428조), 물상보증인 겸 연대보증인은 최고액 이외에 실제 채무액에 대해서도 주채무자와 동일한 채무를 부담한다고 해석하는 것이 타당하다고 본다.

따라서 물상보증인 겸 연대보증인은 최고액 2억원이 아니라 실제 채무 총액 3억원을 변제해야 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있다.