근저당권설정계약이 사해행위인데 그 근저당등기가 경매로 말소된 경우에 원상회복 방법은

0 채권자취소권의 행사 방법

채권자 이름으로 소송 방식으로 행사

형성의 소와 이행의 소의 결합. 

취소 소의 상대방은 수익자(채무자는 피고적격 없음). 사해행위 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 취소하는 것이므로, 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없다.

0 채권자취소소송

채권자취소권 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있다. 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우에 이들 소송은 중복된 소제기에 해당하지 않는다. 당사자와 소송물이 다르므로.

어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관해 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 확정됐다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호이익이 없어 지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복으 마친 경우에 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 

원물반환을 구하는 선행소송 확정 후에 원물반환 목적이 달성 불가능하게 되어 다시 가액배상을 구하는 경우. 사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 지상권이나 저당권 등의 권리를 취득한 경우, 수익자가 부동산을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 줄 수 있다는 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신에 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는 것은 아니다. 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 등기의 말소를 청구하여 승소판결이 확정됐다면 어떠한 사유로 수익자 명의 등기를 말소하는 것이 불가능하게 되었다고 해도 다시 수익자를 상대로 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구하거나 원물반환으로서 채무자 앞으로 직접 소이등절차를 이행할 것을 청구할 수는 없는 것이므로 그러한 청구는 권리보호이익이 없어 허용되지 않는다. 

채권자가 사해행위 취소를 청구하면서 피보전권리를 추가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권을 이유있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일뿐 소의 변경이라고 할 수 없다. 

원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우, 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대해 강제집행을 할 수 없게 되었다면 이는 원상회복 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의의 사유가 된다.(변종 후 새로운 사유)

사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 일부 취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함돼 있다고 볼 수 있으므로 청구취지 변경없이도 바로 가액반환을 명할 수 있다. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 잔액의 범위에서만 성립한다고 봐야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의해 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. 

채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후, 소송 계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소로 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우, 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 권리보호이익이 없어 소각하 판결을 해야 한다. 

**** 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 마쳐진 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우

사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소. 

채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 말소됐다고 해도, 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받도록 하는 것은 민법 406조1항의 취지에 반한다. 따라서 근저당권설정등기로 인해 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다. 

근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우에 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면, 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인 바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정됐으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인해 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자(가압류 채권자)가 배당기일에 출석해 수익자의 배당 부분에 이의를 제기하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 동시에 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다(①배당금 반환청구-②배당금지급채권 양도 및 채권양도 통지 청구-③배당이의 소) 

수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 배당에 참가해 배당표는 확정됐으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인해 배당금을 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 배당금의지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청권을 채무자에게 반환하도록 방법으로 이뤄져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자(국가 공탁관)에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.