경매로 저당권 소멸한 자의 유치권부존재확인의 소

0 확인의 소

- 확인의 소는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거하기 위해서는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다. 

- 확인의 소에서 소의 이익의 요건으로는 대상적격과 즉시확정 이익이 있어야 한다. 

0 대상적격

확인의 소는 현재의 권리 법률관계를 대상으로 한다. 

확인의 대상이 권리 법률관계이어야 하므로, 사실관계의 확인을 구하는 소는 부적법하다. 다만, 예외적으로 증서의 진정여부를 확인하는 소(250조)는 인정된다. 

현재의 권리법률관계이어야 하므로, 과거의 법률관계의 확인은 부정된다. 과거 법률관계 확인이 현재 법률관계를 해결하는데 유효 적절한 수단이 되지 못하기 때문이다. 판례는 대학교수가 직위해제나 면직처분의 무효를 구하는 확인청구는 과거의 법률관계를 구하는 것이라 하여 부적법하다고 하였다(소송 중에 고용 계약 기간 만료된 사안). 

과거의 법률관계일지라도 현재의 분쟁을 해결하는 유효 적절한 수단이 된다면 확인의 이익이 인정된다. "비록 매매계약무효확인의 소는 이를 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지를 간결하게 표현한 것으로 선해해야 한다"고 한다.

(소송 중에 과거 법률관계가 되어 버린 경우) 다만, 당사자가 현재의 권리나 법률관계에 존재하는 불안 위험이 있어 확인을 구하는 소를 제기하였으나 법원의 심리 도중 시간적 경과로 인해 확인을 구하는 대상이 과거의 법률관계가 되어 버린 경우, 법원은 확인의 대상이 과거의 법률관계라는 이유로 확인의 이익이 없다고 곧바로 소를 각하할 것이 아니라, 당사자에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하여 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 당사자로 하여금 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다.(2022년 판례)

0 즉시 확정의 이익

즉시 확정의 이익이란, 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단인 경우에 인정된다. 

원소 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는, 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로, 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(점포 인도 청구의 소를 제기하면, 그 소송에서 피고가 유치권 항변을 할 것이므로)

판결에 의해 불안을 제거함으로써 원고의 법률상의 지위에 영향을 줄 수 있는 경우이어야 한다. 부동산 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸했더라도 채권자인 근저당권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다. (확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 적절한 수단일 때에 허용된다. 확인의 이익 등은 직권조사사항이다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이뤄져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는데 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 부존재확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 한편 민법 575조는 '매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다'고 규정하고 있고, 같은 법 578조 1항과 2항은 '경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대해 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다"고 규정한다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸했더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위해 (경매절차 후에 유치권을 주장하는 자를 상대로) 유치권 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면, 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 없다. 

확인의 소가 불안제거에 유효적절한 수단이어야 한다. 보험계약의 당사자 사이에 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우, 그로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 보험회사는 먼저 보험수익자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 할 것이다(2021 전합) . 또한 채무자가 채권자에 대해 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성해 준 후, 공정증서에 대한 청구이의소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존해확인의소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인의 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다. 

확인의소는 분쟁 해결의 방법 중에 보충성의 성격이 있다. 이행의 소를 제기할 수 있는데 확인의 소를 제기하는 것은 근본적인 해결책이 되지 못하므로 즉시 확정이 이익이 없어 부적법하다. 

저당권설정계약에 의한 피담보채무의 부존재확인청구와 함께 그 저당권설정등기의말소청구를 한 경우에, 피담보채무의 부존재를 이유로 그 등기말소청구를 하면 되고 별도로 그 채무부존재확인의 청구는 확인의 이익이 없다. 매도인이 매수인의 미등기건물을 매수하였을 때 매도인은 매수인에게 소유권이전등기의 이행을 구하면 되고, 그 건물에 대한 사용수익 처분권이 자신에게 있다는 확인청구는 확인의 이익이 없다. 

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 

*** 확인의 이익에 관한 판례

부동산등기법 92조 1항에 따라 병 회사의 가압류등기가 직권으로 말소되는지가 위 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 결정되는 것이 아니므로, 병 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안 위험이 존재한다고 볼 수 없고, 만약 위 가등기가 담보가등기임에도 을이 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 병 회사로서는 갑을 대위하여 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기로 회복시킬수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 병 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다. 

시장 군수 등이 다른 어촌계의 업무구역과 중복된다는 이유로 어업면허를 거부하거나 취소하는 등의 처분을 하는 경우에는, 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것이 분쟁 해결에 직접적인 수단이 되는 것이므로, 그와 별도로 민사상 다른 어촌계를 상대로 업무구역의 확인을 구하는 것은 원고의 법적 지위에 대한 불안 위험을 제거하는데 가장 유효 적절한 수단이라고 보기 어렵다.

파산채무자에 대한 면책결정의 확정에도 불구하고 어떠한 채권이 비면책채권에 해당하는지 여부 등이 다퉈지는 경우에 채무자는 면책확인의 소를 제기함으로써 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안 위험을 제거할 수 있다. 그러나 면책된 채무에 관한 집행권원을 가지고 있는 채권자에 대한 관계에서 채무자는 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의배제를 구하는 것이 법률상 지위에 현존하는 불안 위험을 제거하는 유효적절한 수단이 된다. 따라서 이러한 경우에도 면책확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니므로 확인이 이익이 없어 부적법하다. 

확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안 위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다. 지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위해 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로 확인의 이익이 없어 부적법하다.

0 증서의 진정여부를 확인하는 소(250조. 민사소송법이 예외적으로 사실관계의 확인을 구하는 소를 인정하는 경우)

서면에 의해 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는, 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로, 그와 별도로 임대차계약서의 진정여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 하지만, 소가 제기되기 전이라면 임대차계약서의 진정여부의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 있어 적법하다. 

- 법률관계를 증명하는 서면이어야 한다. 법률관계를 증명하는 서면이란, 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부가 증명될 수 있은 서면을 말한다. 

 어음 수표 등의 유가증권, 정관, 매매계약서, 차용증서, 각종 각서 등이 법률관계를 증명하는 서면이다.

대차대조표나 회사결산보고서, 세금계산서는 사실관계의 보고서문서에 지나지 않아 법률관계를 증명하는 서면이 아니다. 임대차보증금의 영수증도 직접 임대차관계의 존부를 증명하는 서면이 아니다.