가등기-본등기 사해행위 판단 기준 시기는

< 가등기 >

0 가등기 후 별도 원인으로 소이등이 된 경우(가등기의 혼동 소멸 여부 및 재차 본등기 가능 여부)

 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한해 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이다(민법 507조). 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어, 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다.

 매매계약에 따른 소이등을 보전하기 위해 가등기가 경료된 경우, 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로, 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 않는 한, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 해서 혼동의 법리에 의해 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다. (가등기 권리자와 의무자 사이에 가등기 약정 상의 채무 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 가등기권자는 가등기의무자에 대해 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다)   

그러나, 가등기권자가 별도로 소이등을 경료받았어도, 가등기 경료 후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됐다고 할 것이어서, 가등기에 기하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸됐다고 봐야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대해 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다. 

0 가등기와 사해행위

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기 원인인 법률행위와 본등기 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 판단해야 한다. 

사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 채권자취소권을 행사할 당시(취소소송의 사실심 변론종결 시)에도 갖추고 있어야 하므로, 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하는 등의 사유로 채권자취소권행사 시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다. (채무자의 무자력은 사해행위 당시는 물론이고 사실심 변론종결시까지 유지 존속돼야 함()

0 무효가등기유용과 채권자대위권 행사

부동산 매매예약에 기해 소이등청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 그 매매예약완결권이 소멸했다면 그 가등기 또한 효력을 상실해 말소되어야 한다.

그런데, 그 부동산 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소이등청구권 보전을 위해 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대해 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있다.

다만, 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대해서는 위 가등기유용의 합의의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다.

한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. (가등기 유용 합의에 대항할 수 있는 자가 채권자 대위권에 기해 가등기 말소를 구한 사안)

0 매매예약완결권(형성권)

 - 제척기간 10년이 적용됨

 - 원칙은 예약성립일로부터 10년인데, 합의하면 연장 감축 가능하다. 다만, 제척기간의 기산점은 합의로 정할 수 없으며, 설사 합의가 있었더라도 예약성립일로부터 기산한다. 

- 예약완결권을 행사하면 매매계약이 성립된다.  

 

0 가등기와 사해행위

사해행위인 매매예약에 기해 수익자 앞으로 가등기를 마친 후에 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 그 가등기에 기한 본등기까지 마친 사안에서

가등기 이전의 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 또한 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구 소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다고 해도 달리 볼수 없으며, 특별한 사정이 없는한, 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관해 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다. 

수익자 정이 가등기를 하고 본등기를 한 경우에는, 채권자는 수익자 상대로 매매예약취소 및 가등기 말소 청구를 하면서 매매계약취소 및 본등기 말소 청구를 한다. 소송의 본체는 매매예약취소 및 가등기말소청구이다. 사해행위 판단기준은 매매예약 체결시이다. 

수익자 정이 가등기를 하고 이 가등기를 무가 이전의 부기등기를 하고 그에 기해 본등리를 한 경우, 채권자는 정을 상대로 매매예약취소 및 가액배상 청구의 소를 제기해야 한다. (가등기 말소 청구를 한다면 소송물은 가등기가 맞지만 피고적격은 가등기 이전의 부기등기를 마친 무이므로 부적법하다.) **만약 무가 악의의 전득자라면 무 상대로 채무자-수익자 간 법률행위 취소를 구하고 가등기 말소를 구하는 원상회복청구 가능하다. 

 

0 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서, 제척기간을 연장하기 위해 새로 매매예약을 하는 경우(사해행위)

 - 564조가 정하는 매매예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 매매예약완결권은 일종의 형성권으로 당사자 사이에 행사기간을 정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사해야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다.

 - 채무자가 유일한 재산이 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위해 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다. * 소멸시효 완성 후에 시효이익을 포기하는 것도 부담 안해되 될 채무를 새롭게 부담하는 것으로 사해행위가 됨

 - 이와 비교되는 판례로, 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관해 가등기의 효력이 말소한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위가 사해행위가 되는지 문제됐는데, 

가등기에 기해 본등기 마쳐진 경우 가등기 원인인 법률행위과 본등기 원인행위인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기 원인인 법률행위를 기준으로 하여 판단해야 한다. 

그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면(가등기에 따른 매매예약완결권의 제척기간이 도과한 후에 새로 매매계약을 체결), 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고, 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 봐야 한다. 

채무자가 유일한 재산인 부동산에 관해 가등기 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위는, 가등기의 원인인 법률행위와 별개로 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로, 이는 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상인 사해행위이고, 이 때 본등기의 원인인 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부를 판단해야 한다. 

 을과 병의 매매예약에서 매매예약 완결일자를 04.8.30로 하고 별도 의사표시 없이 매매가 완결된 것으로 정하였으므로, 병 명의 가등기는 그 원인인 매매에 따른 소이등청구권이 매매예약 완결일인 04.8.30부터 10년이 지나 소멸시효가 완성되었으므로 말소되어야 한다. 한편 을은 정과 새로 매매계약을 체결하면서 말소되어야 할 가등기를 유용하기로 합의하고 가등기를 기초로 하여 본등기를 해주었다. 이와 같이 본등기의 원인인 을과 정의 매매계약은 가등기의 원인인 을과 병의 매매예약과 다르다. 따라서 을과 병의 종전 매매예약이 아니라 을과 정의 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 요건과 제척기간을 판단해야 한다. 따라서 을과 정의 매매계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 정 명의의 본등기를 말소되어야 한다. 

(가등기 말소의 적법 여부) 을의 금전채권자 갑은 을을 대위하여 정을 상대로 가등기의 말소를 청구할 수 있다. 을과 정이 말소되어야할 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 봐야 한다. 따라서 정은 가등기를 유용하기로 한 합의를 이유로 가등기말소청구에 대항할 수 없다. (무효등기유용합의 사안에서 부동산 소유자의 채권자가 소유자를 대위해 무효등기유용한 등기명의인에게 등기 말소 청구한 사안에서는, 무효등기유용명의인이 유용합의를 사유로 소유자의 말소청구에 대항할 수 있기 때문에, 제3채무자는 채무자에 대한 사유로 채권자에게 대항할 수 있고 채권자는 제3채무자에 대한 독자적인 사유로 제3채무자에게 대항할 수 없다는 채권자대위권 법리에 따라, 등기 말소할 수 없었음)