197조1항과 악의의 무단점유

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20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(제245조제1항). 

한편 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 공연하게 점유한 것으로 추정된다(제197조제1항).

판례는 "취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의해 그 존부를 결정해야 할 것이고, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조제1항에 의해 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이다. 하지만, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의해 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로, 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없다"고 한다. 

그러나 한편, "부동산 매수인이 부동산을 매수하여 그 점유를 개시하였다면 설사 매매계약이 무효사유가 있어 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한다고 해도 그 사실만으로 자주점유가 아니라고 할 수 없다"고 하며, 또한 "민법 제197조제1항이 규정하는 점유자에게 추정되는 소유 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반해야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다"고 한다. 

*** 소유의 의사(자주점유)

 1. 악의의 무단점유는 자주점유의 추정(제197조제1항)을 복멸함. 즉 처음부터 무효 또는 무권대리 행위로서 무효임을 알고 매매계약을 체결해 점유했다면 이는 악의의 무단점유로, 자주점유 추정이 깨짐. 하지만, 매매계약 이후 나중에 그 매매계약이 무효라는 사실을 알게 된 것은 자주점유 추정을 깨지 못함.

2. 악의의 무단점유임을 입증하지 못하면 197조1항이 적용됨

3. 공유자 중 일부가 부동산 전부를 점유하는 경우, 다른 공유자 지분 비율 범위에서는 타주점유임

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취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의해 결정하거나 점유자가 소유자에 대해 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있으므로, 공유 부동산은 공유자 중 한 사람이 전부를 점유하고 있어도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 수밖에 없다. 

이런 법리는 공유등기가 되어 있든 공유자 1인의 단독명의로 등기가 되어 있든, 아니면 공동매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 아직 그 등기가 마쳐지지 않은 경우이든 마찬가지이다. 

 

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 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송과 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송은 이전등기청구권의 발생원인을 달리하는 별개의 소송물이므로 전소의 기판력은 후소에 미치지 않는다.

타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유 의사로 점유하는 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있는 바, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기했다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 해도, 그러한 사정만으로는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다. 

민법 제197조제1항에 의해 점유자 갑의 점유는 자주점유로 추정되는데 갑이 스스로 매매 등의 권원이 있음을 적극적으로 입증하려다가 그것이 인정되지 않아 불이익을 받는 것은 오히려 입증하지 않은 경우와 비교해 볼때 형평에 어긋난다는 점에서 갑의 점유는 여전히 자주점유라고 할 것이다. 따라서 갑의 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소는 받아들여질 수 있다. 

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점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과했어도 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대해 시효취득을 주장할 수 없다. 

한편, 점유로 인한 부동산소유권 취득기간이 경과한 후에 원래의 소유자로부터 그 상속인 앞으로 상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다 해도 이는 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변동에 해당하지 않는다. 

취득시효 기간의 계산에 있어 그 점유 개시의 기산일을 임의로 선택할 수 없으나, 소유자의 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과된 사실만 확정되면 된다. 따라서 취득시효완성 당시 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있어도 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과하면 그에게 취득시효완성을 주장할 수 있다. 

*** 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방은 취득시효 완성 당시  소유자이다. 근데 이 소유자가 사망하면 피고적격이 안 됨. 따라서, 기산점을 임의로 선택하는 것은 원칙적으로 안 되지만, 예외적으로 소유자의 변동이 없는 경우에는 가능하므로, 기산점을 임의로 선택해서 취득시효완성일을 소장제출일로 해서 소를 제기하면 상속인을 피고로 할 수 있어 피고적격 문제가 해결됨.