판결정본 송달의 흠은 151조로 치유되는가?

(7) 적시제출주의(공격방어방법의 제출시기)

146조. 공격 또는 방어의 방법은 소송이 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다. 

149조. 당사자가 146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다. 

- 각하의 요건. 시기에 늦게 제출되었을 것, 당사자에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 것, 소송의 완결을 지연시킬 것.

 항소심에서 제출된 공격 방어방법이 시기에 늦었는가 아닌가를 판정할 때에는 항소심만을 표준으로 할 것 아니라, 1심 2심의 전 과정을 통해 판정해야 한다. 이는 항소심을 속심구조로 하는 우리 민소법의 체계에 맞고 공격방어방법의 조기제출을 유도할 수 있기 때문이다. 

고의 또는 중대한 과실은 본인이나 대리인에게 잇으면 되는데, 이의 유무는 본인의 법률적 지식의 정도와 공격방어방법의 종류를 고려하여 판정해야 한다. 예를 들어 본인소송에서 관련성을 모르고 제출이 늦어진 경우에는 중과실이 있다고 보기 어려우며, 상계의 항변 가정적 항변이나 건물매수청구권 행사는 최초에 제출하기를 기대할 수 없으므로 고의 중과실이 있다고 하기 어렵지만, 상계항변의 경우 의도적으로 늦게 제출하는 것이 분명하거나 자동채권의 존재가 의심스러워 소송지연책으로 보일 때에는 각하할 수 있다. 

판례는 파기환송 되기 전에 제출할 수 있었던 상계항변을 환송 후에 주장한 경우는 실기한 공격방법으로 본 판시가 있다. (판)

4차에 걸친 1심 변론기일은 물론 제2심 1차 변론기일에 주장하지 않다가 마지막 변론기일에 준비서면으로 진술하였으면 실기한 공격방법으로 본다(판).

- 각하의 대상. 당사자의 공격 방어방법이 대상이므로, 주장, 항변, 증거신청이 해당된다. 청구나 청구변경 등 본안의 신청은 해당하지 않는다. 유일한 증거방버이라고 하여 예외를 인정하면 1심의 존재를 무의미하게 만들고 소송촉진을 꾀하기 어려우므로 이것 역시 각하의 대상이 된다고 보는 것이 타당하다. 

147조. 재판장은 당사자의 의견을 들어 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대해 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다. 

(8) 집중심리주의

하나의 사건에 관하여 계속적으로 변론과 증거조사 등 심리를 집중하여 판결까지 내린 다음에 다음 사건의 심리에 들어가는 방식. 

272조. 변론은 집중되어야 하며, 당사자는 변론을 서면으로 준비해야 한다. 단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있다. 다만 상대방이 준비하지 아니하면 진술할 수 없는 사항은 그러하지 아니하다. 

(9) 직권진행주의와 소송지휘권

151조(소송절차에 관한 이의권) 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 않으면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다. 

이의권이 대상이 되는 행위. 소송절차에 관한 규정에 위배되는 행위이다. 

이의권의 대상이 되지 않는 행위. 소송행위의 내용이나 소송상의 주장에 관한 규정은 이의권의대상이 아니다.

- 이의권의 포기 상실의 대상은 소송절차에 관한 규정 중 임의규정 위배 즉 사익적 사항에 한한다. 예를 들어 소제기나 청구변경의 방식에 위배한 경우, 기일통지를 하지 않은 경우, 소송 서류를 송달하지 아니한 경우(판결정보 송달은 제외), 증거조사 방식이 잘못된 경우 등이 해당된다. 이에 반해 재판의 적정, 소송의 신속 등 공익에 관한 강행규정에 위반한 경우는 이의권의 포기 상실 대상이 되지 않는다. 직권조사사항이 대표적인데, 소송요건, 상소요건, 재심요건, 불변기간의준수, 판결정본의 송달, 법원의 구성 등이 해당된다. 

* 판결정본 송달의 흠은 이의권의 포기 상실로 흠이 치유되지 않는다. 판결정본의 송달은 상소제기간의 기산점이 되므로(396조), 이는 강행규정이기 때문이다(판례).