'취득시효 완성-소이등 안 한 자'에게 부당이득반환청구 가능한가

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민법 245조1항은 부동산소유권의 점유취득시효에 대해 "20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다"고 규정한다. 

민법 213조 단서의 '점유할 권리'는 점유를 정당화할 수 있는 모든 법적인 지위를 의미한다. 따라서 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자도 점유를 정당화할 수 있는 법적인 지위에 있는 자에 해당한다. 

따라서 을이 사건 토지 부분에 관한 점유취득시효를 완성했는지가, 을이 갑의 건물 인도 및 부당이득반환 청구에 대항할 수 있는지를 판단할 수 있는 열쇠가 된다.  

우선, 분필되지 않은 1필의 토지의 일부에 대해서도 취득시효가 완성되는지 문제되는데, 판례는 "1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위해서는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적 징표가 계속하여 존재해야 할 것을 요한다"고 하여, 일정한 조건 하에서 1필의 토지 일부에 대해서도 취득시효를 인정한다. 

둘째, 자신의 대지 위에 건물을 건축하면서 인접한 토지를 침범하여 이 사건 토지 부분을 점유하고 있다는 점에서 자주점유인지 여부가 문제되는데, 판례는 "자신 소유의 대지 상에 건물을 신축하면서 인접 토지의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 해도, 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지상에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리 잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의해 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축한다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 이 경우 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다"고 하고, 침범 부분의 면적이 어느 정도에 달하는지에 따라 달리한다. (즉, 침범한 정도가 적으면 시공상의 착오로 침범한 것으로 보아 그것만으로 타주점유라고 단정할 수는 없다.)

   셋째, 20년의 점유기간이 필요한데, 그 기산점이 문제된다. 판례는 "부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 임의로 기산점을 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대해 취득시효로 대항할 수 없다"고 한다. 

다만, 종전 판례는 "취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효 완성을 주장할 수 있고, 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다"고 하여, 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 하여 2차 취득시효를 인정하였으나, 2차 취득시효 기간 중에는 다시 소유자변동이 없을 것을 요구하였다. 

그러나 이러한 입장은 전원합의체 판결로 변경되었다. 즉 "부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 해도, 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 소유자가 변동된 시점을 기산으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 그리고, 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경되더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서, 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다. 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬자기로 적용된다. 

넷째, 20년의 점유에 관해서는 점유의 승계가 인정되고(199조), 전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속된 것으로 추정된다(198조).

다섯째, 점유권은 상속인에게 이전한다(193조). 이전되는 점유권은 피상속인이 가졌던 점유이다. 즉, 피상속인의 직접점유, 간접점유, 타주점유, 자주점유, 하자있는 점유 등의 성질을 상속인은 그대로 승계한다. 상속인이 그 물건을 현실적으로 소지하거나 상속의 개시를 알고 있어야 하는 것은 아니며, 피상속인의 사망으로 점유권은 당연히 상속인에게 이전한다. 

 

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권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 247조 2항에 의해 취득시효 기간에 준용되는 민법 168조 1호, 170조 1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 취득시효 완성이 아닌 매매를 주장함에 대해, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고, 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단 사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되고 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기했다가 패소하고 그 판결이 확정되었다고 해도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유 추정이 이로써 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다. 

그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라고 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있고, 이런 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

한편, 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대해 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도, 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득환반청구를 할 수 없다. (취득시효 완성 후 부당이득반환 청구에 대해서는 213조 단서로 대항)

이는 취득시효기간 중의 부당이득반환의 경우에도 마찬가지라는 것이 판례의 입장이다. 즉 "피고는 1990.6.12.자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유 시에 소급하는 것이므로, 이와 같은 지위에 있는 피고에 대해 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유 사용으로 인한 부당이득을 구하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다. (취득시효 기간 중 부당이득반환청구에 대해서는 신의칙으로 대항)