소송행위에 사기 강박 등 하자가 있을 경우

o 소송행위 취소가능성

 소송행위에 사기 강박 등의 하자가 존재할 경우에 민법처럼 하자를 고려해 소송행위를 취소할 수 있을까.(하자불고려설-재심규정유추설)

판례는 "소송행위에는 민법 109조, 110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로, 위 원고 대리인의 가처분신청의 취소가 사기 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 해도 유효하다"고 하고, "소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송의 계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다는 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인 바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 봐야 하므로, 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 해도 이를 무효라고 볼 수는 없다"고 하여 하자불고려설 입장이다.

그러나, 민법 규정을 유추할 수는 없다고 해도 451조 1항 5호의 재심규정을 유추하여 소송행위를 취소하는 것은 인정한다.이 경우, 주류적 판례는 타인의 사기 강박 행위로 인한 형사유죄판결이 확정된 경우, 그 소송행위가 사기 강박으로 인해 외형적으로만 존재하고 그에 부합하는 의사가 없는 경우에 확정판결을 요한다.

즉, 지급명령에 대한 이의신청의 취하는 채무자가 제기한 이의신청을 철회하여 지급명령에 확정판결의 효력을 부여하는 채무자의 법원에 대한 소송행위로, 소송행위의 특질상 소송절차의 명확성과 안정성을 기하기 위한 표시주의가 관철되어야 하므로 민법의 법률행위에 관한 규정은 원칙적으로 적용되지 않는다. 다만, 대표자나 대리인이 상대방과 통모하여 형사상 처벌을 받을 배임행위 등에 의하여 지급명령에 대한 이의신청을 취하한 때에는 민사소송법 451조 1항 5호의 규정을 유추적용하여 그 효력이 부정될 수 있는 경우가 있을 것이나, 같은 조 2항에 따라 그 형사상 처벌받을 행위에 대해 유죄의 판결이나 과태료 부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없는 때라야 할 것이다.