소극적 확인의 소에서 주장책임과 증명책임의 분배는?

0 증명책임

증명책임이란, 소송상 요증사실의 존부가 확정되지 않을 때(진위불명의 상태)에 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자가 일방의 불이익을 이른다. 패소위험을 누가 지느냐의 문제라고 할 수 있다. 

증명책임은 진위불명 시에 재판을 가능케 하는 기능을 수행한다. 즉 증명책임은 진위불명 시 재판을 가능하게 하기 위해 그 사실이 존재하지 않는 것으로 의제하여 그 사실을 요건으로 하는 법률효과의 발생을 인정하지 않게 된다. 

- 주장책임과의 관계. 변론주의 하에서는 당사자가 유리한 판결을 받기 위해 자기가 부담하는 주장책임을 다해야 하고, 그것이 다투어지는 경우 증명을 해야 한다. 따라서 주장책임은 증명책임에 선행해 존재한다. 주장책임의 분배는 원칙적으로 증명책임의 분배와 일치한다.

하지만, 주장책임이 있는 곳에 반드시 증명책임이 따르는 것은 아니다. 소극적 확인의 소에서는 부존재로 주장된 권리관계의 주장책임은 원고가, 그 권리관계의 증명책임은 피고가 진다. 판례도 "소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면, 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계가 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장증명해야 한다."고 한다. 

0 증명책임의 분배

요증사실이 진위불명인 경우에 당사자 중 누구에게 불이익을 돌릴 것인가에 따라 소송의 승패가 좌우되므로 그 분배문제는 민사소송에서 핵심문제이다. 법규의 형식과 구조에서 증명책임의 분배를 찾는 법률요건분류설이 현재의 판례이다.

- 권리근거사실. 권리주장자는 권리근거규범의 요건사실에 대해 증명책임을 진다. 

- 권리항변사실. 권리를 다투는 상대방은 반대규정의 요건사실(권리장애사실, 권리멸각사실, 권리행사저지사실)에 대해 증명책임을 진다. 

0 증명책임의 완화

- 법률상 추정. 이미 법규화된 경험칙 즉 추정규정을 적용하여 행하는 추정을 말한다. A사실이 있으면 B사실이 추정된다는 사실추정(민법 198조 등)과 A사실이 있는 경우 B권리가 추정된다는 권리추정(민법 200조)이 있다.

(증명책임의 전환) 법률상 추정을 뒤집기 위하여 반대사실을 증명할 증명책임은 상대방에게 있고 이것은 반증이 아니라 본증이 된다. 즉 이런 측면에서 보면 상대방이 추정사실의 부존재에 대해 증명책임을 진다는 점에서 증명책임이 전환되는 효과를 가져온다. 

- 등기의 추정력. 판례에 의하면 "부동산이전등기가 경료된 경우, 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리 상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실의 입증책임이 있다"고 한다. 

0 특수소송에서 있어서의 증명책임

- 공해소송. 판례는 공해소송에서 가해행위와 손해 사이의 인과관계 증명에 관해 종래에는 개연성설을 취한 것도 있으나, 현재는 간접반증이론에 의한 판시가 주류를 이루고 있다. 간접반증이론이란 상대방의 요증사실에 대해 일응의 추정이 생긴 경우에 직접적으로 그 요증사실을 번복하는 것이 아니라, 그추정의 전제되는 간접사실과 양립되는 별개의 간접사실을 증명하여 일응의 추정을 깨뜨리는 이론이다. 

어민 갑이 수도권매립지관리공사를 상대로 수질오염으로 인한 손해배상을 청구한 사안에서, 원고 갑이 수도권매립지로부터 해양생물에 악영향을 미칠 수 있는 유해한 오염물질이 포함된 침출처리수가 배출되었고, 오염물질 중 일정 비율이 갑 등이 조업하는 일부 해역에 도달했으며, 그 후 어장 수질이 악화되고 해양생태계가 파괴되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실이 증명되었다고 보이므로 오염물질 배출과 어획량 감소의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었고, 공사가 인과관계를 부정하기 위해서는 반증으로 공사가 배출한 침출처리수에 어장 피해를 발생시킨 원인물질이 들어있지 않다거나 원인물질이 있더라도 안전 농도 범위 내라는 사실을 증명하거나 공사가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 어장 이피해의 원인으로 작용했다는 것을 증명해야 한다. 

 - 의료소송. 판례는 환자가 치료 중 사망한 경우, 피해자 측에서 의료과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 행위를 증명하고, 그 결과와의 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 인한 것이라는 것을 증명하지 않은 이상, 의료과실과 인과관계를 추정한다. 

또한 의사가 설명의무를 이행했다는 증명책임을 의사에게 돌렸다.

또한 직접적인 의료과오소송은 아니나 유족의 반대로 시체의 부검이 이뤄지지 않은 경우 증명책임의 불이익은 유족에게 돌렸다. 

- 제조물책임소송. 제조물책임법 4조1항은 제조물책임의 면책사유에 대한 증명책임을 제조업자에게 부여했다. 판례는 내구연한 5년을 1년 초과한 TV가 폭발한 사안에서 "제조업자 측에서 제품결함 아닌 다른 원인에 의하여 사고가 발생한 것임을 증명하지 못하는 한, 사회통념상 기대되는 합리적 안전성을 갖추지 못한 제품의 결함으로 인해 사고가 발생하였다고 추정된다"고 판시하여 피해자의 증명책임을 크게 완화하려 했다.