사기죄에서 처분행위자의 처분의사는 어떻게 파악할까?

<사기죄>

347조. 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 마찬가지다. 

기망--> 착오--> 처분행위--> 이익취득

1. 행위객체 - 타인이 점유하는 타인이 재물 또는 재산상의 이익

타인점유 타인소유의 재물을 의미하고, 부동산도 재물에 포함된다.

전체적으로 재산상태의 증가를 가져오는 일체 이익을 말하며, 이익의 취득이 사법상 무효일지라도 외관상 이익을 취득했다고 볼 수 있는 사실관계만 있으면 충분하다. 

약속어음을 수수함에 의하여 채무이행을 연기받는 경우, 채무자가 ㅇ채권자에게 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 연장받을 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에 소극적 이익을 취득한 사기죄가 성립한다. 다만, 변제기를 연장받음으로써 연장기간 동안 이자를 미지급한 경우, 이자에 대해서는 피기망자의 재산적 처분행위가 없으므로 사기죄는 성립하지 않는다. 

2. 기망행위 

동기 또는 용도가 기망의 대상이 된다는 것이 판례의 입장이다. 금전을 차용함에 있어 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실새로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우, 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 봐야한다. 

창업자금, 임매매수자금, 중소기업운전자금, 농지구입자금의 전부 또는 그 일부에 대해 마치 그 용도로 사용할 것처럼 용도를 기망해 자금을 융자받은 경우는 기망행위에 해당한다.

기망행위의 수단. 작위 부작위를 불문하고 명시적 묵시적도 불문한다. 간접정범 형태로도 가능하다. 

* 묵시적 기망행위

행동 또는 거동을 통해 은연중에 허위의 외관을 나타내는 것으로, 작위에 의한 기망이다. 지불의사와 지불능력 없는 무전취식 무전숙박 무임승차는 묵시적 기망행위에 해당한다. 그러나, 취식 숙박 후에 돈이 없음을 알고 도망친 경우는 피해자의 처분행위를 인정할 수 없으므로 사기죄는 성립하지 않는다. 절취한 예금통장으로 인출하거나, 절취한 장물을 담보로 제공하고 돈을 빌린 것은 그 거동에 의해 인출권한 또는 처분권한이 있음을 설명한 것이므로 묵시적 기망에 해당한다. 

* 부작위 기망

부작위에 의한 기망행위는 상대방이 스스로 착오에 빠져 있는 경우에 그 착오를 제거해야 할 보증인적 지위에 있는 자가 고이로 사실을 고지하지 아니하고 그 착오를 이용하는 경우에 성립한다. 

고지의무는 법령, 계약, 선행행위, 조리 내지 신의성실의 원칙에서 발생한다.

초과지급된 거스름돈이나 매매잔대금을 수령한 경우. 매도인으로서는 사실대로 고지해 매수인의 착오를 제거해야 할 신의칙상 의무를 지므로, 그 의무를 이행하지 않고 매수인의 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당한다. 매도인이 잔금을 받기 전이나 받는 중에 초과지급 사실을 알았다면 사기죄이지만, 그 사실을 알지 못하고 받은 다음에 그 행위가 후에야 비로소 알게 됐다면 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 초과지급 사실을 고지해야 할 의무가 없으므로 사기죄는 안 된다. 

대법원은 일정한 사정에 대한 고지의무가 있는 자가 이를 묵비했다는 이유로 부작위에 의한 기망으로 판시한다. 임대목적물에 근저당권에 기한 경매신청이 있을 것이라는 사실을 고지하지 않은 임대인, 매도하는 토지에 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알리지 않은 매도인은 부작위에 의한 기망을 한 것이다. 

기망행위의 정도. 신의칙에 반하는 정도여야 한다. 착오에 빠트리는 행위가 사회적 상당성 범위를 벗어났거나 거래관계에서 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 기망행위가 될 수 있다. 부동산 이중매매에서 매도인이 제2매수인에게 이중매매라는 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2매수인을 기망한 것이라고 볼 수 없다. 거래목적의 달성이나 권리실현에 방해가 안 된다면 사기죄가 성립하지 않는다. 

피고인들이 피해자 갑 등에게 자동차를 매도하고 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부했으나 이전등록이 되기 전에 그 차를 다시 절취한 경우, 차를 인도해주고 서류를 교부해 언제든 소유권이전등록을 할 수 있게 해준 이상, 피고인에게 소유권을 이전해 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 피고인이 자동차를 팔 때 곧바로 절취할 의사를 가지고 있으면서도 이를 숨긴 것은 기망이라고 할 수 없어, 결국 피고인이 차를 매도할 당시에 기망행위가 없었으므로 사기죄는 성립할 수 없다.(차 건네주고 등록서류 다 줬으니 기망해서 착오에 빠지게 하지도 않았고, 매수인이 처분행위를 한 적도 없으니까)

3. 피기망자의 착오

 기망행위가 있어도 상대방이 착오에 빠지지 않으면 사기죄는 미수가 될 뿐이다. 

* 사기범행의 송금계좌를 양도한 자가 그 계좌에 송금된 돈을 인출한 경우

계좌이체가 된 경우, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등이 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고 수취인은 은행에 대해 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 송의뢰인 수취인의 예금계좌에 이체 등을 한 후, 수취인이 은행으로부터 예금을 지급받은 행위는 예금계약의 성립  및 그 예금채권 취득에 따른 것으로 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없어, 은행을 피해자로 하는 사기죄가 되지 않는다. 

예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 송금된 돈을 출금한 경우, 피고인은 예금주로서 은행에 대해 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 은행을 피해자로 한 사기죄 성립하지 않는다. 

기망과 착오의 인과관계. 인과관계가 있어야 하며, 없으면 미수가 된다. 피해자의 과실로 착오에 빠진 경우에도 기망과 착오 사이에 인과관계가 부정되지 않는다. 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인관관계가 있어야 한다. 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오나 그 인과관계가 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종의사결정권자를 기준으로 판단해야 한다. 

4. 처분행위

직접 재산상의 손해를 초래하는 작위 또는 부작위를 말한다. 재물을 교부하거나, 재물이 이전을 묵인 수인하는 것도 처분행위이다. 계약이 체결, 노무의 제공, 채무면제의 의사표시, 청구권의 불행사도 처분행위이다. 

처분의사. 처분행위로 인정되려면 처분행위자(피기망자)의 처분의사가 있어야 한다. 최근 판례는 처분의사의 내용에 대해, 처분행위를 한다는 인식만 있으면 되고, 처분행위 결과까지 인식할 필요는 없다고 했다. 즉, 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 ㅇ떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니다. 이른바 서명사취 사기에서, 피기망자가 행위자의 기망행위로 인해 착오에 빠져 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해가 났다면, 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄의 처분행위에 해당한다고 했다. (피고인의 기망행위로 착오에 빠져 토지거래허가 등에 필요한 서류로 잘못 알고 처분문서인 근저당권설정계약서에 서명 또는 날인해서 재산상 손해를 본 사안)

  처분행위자.

* 삼각사기의 경우 처분행위자와 피해자의 관계

처분행위자와 피해자가 반드시 동일인이어야 할 필요는 없다. 피기망자(처분행위자)와 재산상 피해자가 일치하지 않은 경우를 삼각사기라고 한다. 처분행위자와 피해자가 어떤 관계에 있어야 하는지가 문제되며, 선의의 도구를 이용한 절도죄의 간접정범과의 구별문제이기도 하다. 

판례는 처분행위자가 사실상 피해자의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있으면 충분하다는 지위설 쪽으로 기울어져 있다.(처분행위자에게 피해자의 재산을 처분할 수 있는 법적 권한이 있어야 한다는 권한설도 있다). 법적인 처분권한이 없어도 처분행위자가 피해자의 하위점유자인 경우(상점 종업원 주차장관리인), 피해자로부터 재산을 처분할 수 있는 서류 등을 교부받은 경우, 가족관계에 잇는 경우 등은 처분행위자가 될 수 있다. 

토지 일부를 매수한 자가 그 부분만을 분할 이전하겠다고 거짓말하여 소유자로부터 인장을 받아 토지 전부에 대해 소이등을 필한 경우, 매수 안 한 부분에 대해서는 이 소유자의 처분행위가 없었고, 등기관에게는 그 처분권한이 있다고 볼 수 없어, 사기죄가 성립하지 않는다. 

타인 명의 등기서류를 등기관에게 제출해 피고인 명의로 소이등을 마쳤어도 피해자의 처분행위가 없었고 등기관에게 처분권한이 있다고 볼 수 없어 사기죄가 안 된다. 

처분행위와 착오. 피기망자의 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 필요하다. 인과관계 없으면 미수에 불과하다. 

5. 재물 또는 재산상의 이익 취득

사람을 기망해 이전받은 부동산에 근저당권설정등기가 경료돼 있었거나 압류 가압류 등이 있었다면, 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 그 부동산의 가액으로 봐야 한다. 

6. 재산상 손해의 발생

판례는 "기망으로 인해 재물의 교부가 있으면 그 자체로 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산에 손해가 없어도 사기죄 성립에는 영향이 없다"고 했고, "그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다"고 했다. 

7. 주관적 요건- 불법영득의사

권리자가 정당한 권리실현이 수단으로 상대방을 기망해 재물을 교부받은 경우에도 사기죄는 성립한다. 판례는 "기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우, 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도 또는 위법성을 조각할만한 정당한 권리행사의 방법이라고 볼 수 없다면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다"고 했다.

입원 필요성이 적은 환자들에게 까지 입원을 권유하고 퇴원을 만류하는 등으로 장기 입원을 유도해 국민건강보험공단에 과다한 요양급여비를 청구한 경우는 지급 청구가 정당한 권리행사라고 해도 위법성이 인정돼 사기죄가 성립한다.(요양급여비 전체에 대한 사기죄)

 

0 관련문제

 1. 실행의 착수시기와 기수시기

   - 착수시기. 편취 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있다. 보훈연금 사기는 보훈청에 보훈연금지급을 청구할 때, 태풍피해복구보조금 사기는 보조금지원기관에 보조금지원신청을 한 때, 장애보상금 지급청구 사기는 보상금지급을 청구한 때에 실행의 착수가 있다. 

   - 기수시기. 재물의 교부가 있는 때에 기수가 된다. 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부는 있었다고 본다. 동산은 인도 또는 교부받은 때, 부동산은 현실로 점유이전이 있었거나 소이등이 경료된 때, 보험금을 수령한 때, 소송 사기는 승소판결확정 시에 기수가 된다. 

타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출 카드를 소지한 채, 명의인을 기망해 위 예금계좌로 돈을 송금하게 한 경우, 명의인을 기망해 위 통장으로 돈을 송금받은 이상, 이로써 송금받은 돈을 자신의 지배 하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이후 편취금을 인출하지 않고 있던 중에 명의인이 이를 인출해 갔다 해도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐 사기죄의 성립에 영향이 없다. 

2. 불법원인급여와 사기죄

 공무원에게 뇌물로 공여할 재물을 편취한 때처럼 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 불법한 급여를 하게 한 경우에도 사기죄가 성립할까. 

 판례는 "불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 해도, 수익자가 기망을 통해 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 했다면 사기죄가 성립한다"고 했고, "대법관에게 로비자금으로 쓸 의사도 없으면서 이를 편취한 경우 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 봐야 한다"고 했다. 

3. 간접정범

간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 볼 수 없다. (갑을이 공모해서 B에게 A계좌 알려준 후, B가 A계좌로 1400만원 송금하게 하고, A에게 B가 송금한 돈 포함해 A계좌에 있는 돈 전부(480만원 + 1400만원)를 갑에게 주라고 한 경우, A에 대한 사기죄는 480만원, 1400만원은 A를 도구로 이용한 B에 대한 사기죄의 간접정범이 됨) 

4. 죄수 및 타죄와의 관계

공무원이 직무에 관해 타인을 기망해 재물을 교부받은 경우, 사기죄와 수뢰죄의 상상적 경합이 된다. 

자기가 점유하는 타인의 재물을 기망에 의하여 영득한 경우 기망행위는 영득행위의 수단으로 행해진데 불과하고, 이 경우의 재물은 사기죄의 객체인 타인 점유 타인 재물에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 소유자의 처분행위도 인정되지 않으므로 횡령죄만 성립한다. 

사기도박의 경우는 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하므로 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박되는 성립하지 않는다. 

타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대해 기망행위를 하여 재산상의 이득을 취득한 경우 사기죄와 업무상배임죄의 상상적 경합이 된다.