부제소합의 해놓고 소송으로 다투는 당사자들에게 법원은 어떻게 해야할까

(6) 변론주의

재판의 기초가 되는 소송자료, 즉 사실자료와 증거자료의 수집 및 제출을 당사자의 책임 및 권능으로 하고, 당사자가 주장하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 하는 입장이다. 

0 사실의 주장책임

당사자는 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하였으면 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데, 이를 주장책임이라고 한다. 

(주장공통의 원칙) 변론은 법원과 당사자 사이의 역할분담문제이므로, 그 사실이 주장되기만 하면 주장책임을 지는 당사자가 주장을 하였는가를 묻지 않고, 판결의 기초로 삼을 수 있다. 어느 당사자가 자발적으로 자기에게 불리한 사실을 진술한 경우에는 이 사실에 기하여 그에게 불리한 판결을 해도 무방하다. 

(사실의 주장책임과 소송자료와 증거자료의 구별) 변론주의에서 사실의 주장은 주요사실을 이른다. 그 주요사실은 소송자료 즉 사실자료에서 나타나야 하므로, 증언, 문서의 기재내용 등의 증거자료에 의해서는 사실이 주장된 것이 아니므로, 버원이 증거자료에 의해 주요사실을 알았다고 해도 이를 당사자에 의해 주장된 것으로 볼 수 없다. 이를 소송자료와 증거자료의 준별이라고 한다. 

 다만, 이를 절처히 관철하면 증거자료에 의하면 당연히 승소할 수 있는 당사자가 사실자료를 주장하지 아니하였다고 하여 패소 당하는 경우도 생길 수 있어, 민사소송의 이상인 적정, 공평에 반할 염려가 있다. 따라서 간접적 주장의 인정여부가 문제된다. 

(간접주장의 인정 여부) 판례는 상속인의 대리인에 의한 계약체결사실을 입증하고자 증인신청을 한 사안에서 "명백한 주장을 한 바가 없더라도 위 증인신청으로 이에 대한 간접적인 주장이 있었다고 볼 여지가 없지 아니할 뿐만 아니라, 그렇지 않다고 해도 법원은 적어도 이를 주장하는 취지인지를 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝힘으로써 소송관계를 명확히 했어야 옳을 것이다"고 하여 간접주장을 긍정한다. 

또한 서증을 제출하여 그 입증취지를 진술하여 서증기재사실을 주장한 때, 감정서나 서증을 이익으로 원용한 때에는 주요사실이 있는 것을 볼 수 있다고 했다. 

그리고 "금원을 변제공탁했다는 취지의 공탁서를 제출했을 뿐 그에 기재된 금액 상당에 대한 변제 주장을 명시적으로 안 했어도 공탁서를 증거로 제출한 것은 그 금액에 해당하는 만큼 변제되었음을 주장하는 취지임이 명백하므로 법원은 그와 같은 주장이 있는 것으로 보고 당부를 판단하거나, 그렇게 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝히고 ㄱ에 대한 판단을 해야 한다"고 본다.

(주요사실과 간접사실의 구별) 사실의 주장책임은 주요사실에 한하고, 간접사실, 보조사실은 변론주의에 해당하지 않는다. 판례는 소멸시효완성의 항변, 이행불능의 항변, 동시이행의 항변 등은 모두 주요사실에 관한 항변이므로 당사자의 주장이 없는데 이를 기초로 청구를 배척하여서는 안 된다고 본다. 

민사소송절차에서 주요사실은 권리의 발생 변경 소멸이라는 법률효과를 판단하는 요건이며, 이에 대한 주장 증명은 변론주의 원칙이 적용된다. 법규기준설은 법규를 발생시키는 요건사실이 주요사실이고, 그 이외의 사실은 간접사실이라고 본다. 

(소멸시효 기산점은 주요사실-변론주의 대상) 판례는 "소멸시효 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로, 소멸시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의 적용대상"이라고 했다. 다만 "어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로, 변론주의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다"고 본다. 

(취득시효 기산점은 간접사실 - 변론주의 적용 대상 아니고 법원의 직권조사사항) 그러나 "취득시효기간을 계산할 때에 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의해 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효 완성 주장의 당부를 판단해야 한다"고 하여 취득시효 기산점은 간접사실로 본다. 따라서 취득시효 기산점은 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다.  

(일실수익의 산정) 신체 사상 손배청구사건에서 소극적 재산상 손해로서 일실수익을 계산할 때, 월수입, 월생활비, 가동연한 등은 주요사실이다. 하지만 현가 산정에 관한 주장(호프만식이냐 라이프니쯔식이냐)은 당사자의 평가에 지나지 않고 법원이 자유로운 판단으로 채용한다. 

(유권대리와 표현대리) 대리행위에 의한 계약체결사실은 실체법상 법률행위의 특별유효요건으로서 권리발생사실이므로 주요사실이다. 당사자가 유권대리 사실을 주장하는 경우에 표현대리 주장 사실이 포함되는지 문제된다. 

판례는 "변론에서 당사자가 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로, 여기에서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말하는 것인 바, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서 차이가 없으나, 유권대리는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의해 법률효과가 발생하는 반면, 표현대리는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방보호와 거래안전 유지를 위해 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로, 표현대리가 성립한다고 하여 무권대리가 유권대리조 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수밖에 없다. 따라서 유권대리에 관한 주장 가운에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 따로 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 표현대리의 성립여부를 심리 판단할 필요가 없다"고 했다. 

(변론전체 취지로도 주요사실 주장 인정 여부) 변론 속에서 주장은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 주장 취지상 포함되어 있으면 된다. 판례는 "피고가 본안 전 항변으로 채권양도사실을 내세워 당사자적격이 없다고 주장하는 경우 그와 같은 주장 속에는 원고가 채권을 양도했기 때문에 채권자임을 전제로 한 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있다"고 한다. 중사실에 대한 주장은 당사자가 이를 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 그 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있다고 보아야 한다. 

(가정적 항변도 주요사실 주장으로 인정되는지) 또한 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 항변이 있다고 볼 수 있는지를 당사자들이 진술한 내용이나 취지뿐만 아니라 상대방이 당사자의 진술을 어떻게 이해했는지도 함께 고려해서 합리적으로 판단해야 한다. 

갑 주식회사가 을을 상대로 제기한 부당이득반환금 등 소송에서, 을이 갑 회사의 청구원인이 불법행위에 기한 손해배상청구라면 소멸시효가 완성되었다고 가정적으로 항변하고, 갑 회사도 을의 주장을 소멸시효 항변으로 이해하고 재항변까지 했으므로, 을은 소멸시효 항변을 한 것으로 볼 수 있다(을의 소멸시효 항변에 관해 아무런 판단을 하지 않은 원심에는 판단누락의 잘못이 있다고 판시).

(채무승인과 시효이익 포기) 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대해 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 반면, 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무승인이 있었다고 해도 그것만으로 곧바로 소멸시효 이익을 포기하는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다. 

0 자백의 구속력

당사자 간에 다툼이 없는 사실은 증거조사를 할 필요없이 그대로 판결의 기초로 삼지 않으면 안 된다.

0 증거의 제출책임(직권증거조사의 금지)

292조. 법원은 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나, 그밖에 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다. 즉, 변론주의 하에서는 증거도 당사자가 세우는 것이 원칙이므로, 직권증거조사는 당사자가 신청한 증거에 의해 심증을 얻을 수 없을 때 보충적으로 가능할 뿐이다. 

 

0 변론주의 보완책

136조. 1항(석명권) 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대해 질문할 수 있고 증명을 하도록 촉구할 수 있다(석명권). 

(소극적 석명) 사실적 법률적 측면에서 당사자의 신청, 주장, 증명에 불명확, 모순 있는 점을 제거하는 것이다. 

(적극적 석명) 새로운 신청, 주장, 증명을 권유하는 석명을 적극적 석명이라고 한다. 판례는 원칙적으로 적극적 석명을 부정하지만, 토지임차인의 지상물매수청구권행사로 인한 소변경과 법원의 석명의무에 대한 판결에서 "임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하고 임대인이 그 석명에 의해 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 일회적 해결을 꾀해야 한다"고 하여 적극적 석명을 인정한 예가 있다. 

(신소송자료 제출을 위한 석명) 전혀 예기할 수 없는 새로운 공격방어방법을 권유하는 석명은 변론주의 위반이기 때문에 허용되지 않는다. 판례는 채무의 변제항변을 하지 않는 경우에 변제항변에 대해서, 시효완성의 항변을 하지 않는 경우에 시효항변에 대해서, 채권자의 수령지체주장에 상계항변이 포함되어 있는지에 대해서 법원은 석명의무가 없다고 한다. 

136조 4항(지적의무)  법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

(지적의무 위반) 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 한다. 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대해 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상 외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다. 

(당사자가 간과하였음이 분명한 사항이어야 한다) 명의신탁자가 수탁자를 대위하여 제3자가 한 소유권보존등기의 말소를 구하여 승소한 뒤 항소심에서 진정명의회복을 위한 자신으로의 소유권이전등기청구로 변경한 사안에서, 판례는 "진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의해 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의해 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소이등청구를 할 수 없다는 것은 반복된 판례에 의해 너무나 명백한 법리이다고 판시했다. 따라서 이 경우에는 법원의 지적의무가 인정된다. 

당사자들이 부제소 합의 효력이나 그 범위에 관해 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도, 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대해 당사자에게 의견을 진술을 기회를 줘야 하고, 부제소합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 못한 것이다. (부제소 합의로 소 각하하려면 석명의무 다 한 후에 각하해야)

(소송물 범위 내에서 지적의무를 해야 한다). 다만, 판례는 소송물의 범위를 넘어서도 지적이 가능하다는 입장이다. 전화요금 연체 해지로 인해 불법행위에 따른 손해배상을 청구한 사안에서 "손해배상청구의 법률적 근거를 계약책임으로 구성하느냐 아니면 불법행위책임으로 구성하느냐는 소송의 승패가 달라질수도 있는 중대한 법률적 사항에 해당한다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여해 원고로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 줬어야 하는데, 단순히 원고의 불법행위 청구를 기각한 것은 석명권을 적절히 행사하지 않은 잘못이 있다"고 하여 소송물이 다른 경우에도 지적의무 위반으로 봤다.

- 지적의무위반은 상고이유가 된다. 재심사유는 아니다.