부인과 항변의 구별 실익은

< 변론의 내용>

0 변론에서 당사자의 소송행위

 - 신청(본안의 신청, 반대신청)

 - 공격방어방법(주장, 증거신청)

 - 항변(소송상 항변, 본안의 항변)

 - 소송상 형성권의 행사(해제권, 상계권)

0 공격방어방법

 신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 일체의 소송자료(사실자료+증거자료)

- 주장. 법률상 주장과 사실상 주장, 부인이 있다. 법규의 존부, 내용 또는 그 해석적용에 관한 의견 진술을 법률상 주장이라고 하며 법원을 구속하지 않는다. 사실상 주장은 구체적 사실의 존부에 관한 당사자의 지식이나 인식을 법원에 보고하는 것으로 주요사실, 간접사실, 보조사실로 구별된다. 

 상대방의 답변태도. 부인은 상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 아니라고 하는 진술이다(150조2항). 부지는 상대방이 주장사실을 알지 못한다는 진술로, 부인으로 추정된다(150조 2항). 자백은 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하면 재판의 기초가 된다(288조). 침묵은 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며 자백으로 간주한다(150조 1항)

부인. 부인이라 함은 상대방의 주장사실을 부정하는 진술이다. 단순히 원고의 주장사실이 아니라고 부정하는 것을 직접부인, 소극부인, 단순부인이라고 한다. 원고의 주장사실과 양립되지 않는 사실을 적극적으로 진술하며 원고의 주장을 부정하는 간접부인, 적극부인, 이유부 부인이 있다(대여가 아니고 증여다. 별개의 사실을 주장).

- 증거신청. 법관으로 하여금 사실상의 주장의 진부에 대한 확신을 얻게 하기 위한 행위로, 다툼이 있는 사실에 대해 필요하다. 입증에 대한 상대방의 방어를 증거항변이라고 한다. 

0 항변

소송절차에 관한 항변인 소송상의 항변과 청구기각을 목적으로 하는 실체법상 본안의 항변으로 나뉜다.

- 소송상 항변. 원고의 소에 소송요건의 흠이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장인 본안전 항변과 상대방 증거신청이 부적법하다거나 증거력이 없다고 주장하는 증거항변을 구분된다. 소송요건은 대부분 직권조사사항이므로 피고의 주장을 기다려서 고려할 사항이 아니다. 따라서 피고의 본안전 항변은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 

- 본안의 항변. 원고의 청구를 배척하기 위해 원고 주장 사실이 진실임을 전제로 하여 이와 양립가능한 별개의 사항에 대해 진술하는 것을 의미한다.(yes, but....)

 부인과의 구별되는데, 원고주장의 사실과 양립가능성이 있으면 항변이고 양립불가하면 부인이며, 증명책임이 자신에게 있으면 항변이고 상대방에게 있으면 부인이다. 

증명책임이란 소송상 어느 요증사실의 존부가 확정되지 않는 때에 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익이다. 증명책임의 분배에 있어 통설은 법률요건분류설에 따라 각 당사자는 자기에게 유리한 법률의 요건사실의 전부에 대해 증명책임을 지는 것으로 분배시킨다. 부인의 경우에는 부인당한 사실에 대한 증명책임이 그 상대방 즉 원고에게 돌아가나, 항변의 경우에는 그 항변사실의 증명책임이 그 제출자인 피고에게 있다. 에를 들어 피고의 무상증여의 진술이 있을 때에는 원고 측에서 대여사실의 존재를 입증해야 할 것이나, 피고 측에서 면제를 주장할 경우 이는 원고의 주장사실이 진실임을 전제로 주장한 것이므로 피고 측에서 원고의 피고에 대한 채무면제의 사실을 입증해야 한다. 

부인의 경우에 이를 배척하는 판단은 원고 청구를 인용하는 판단 안에 포함되어 있다고 볼 수 있기 때문에 별도의 판결이유 설시가 필요하지 않으나, 항변의 경우에는 피고의 주장을 배척하는 판단을 판결이유에서 설시해야 하면 이를 하지 아니하면 판단누락의 위법을 면치 못한다(426조 1항 6호, 451조 1항 9호).

권리장애, 멸각 저지사실의 항변.

권리장애사실(무효)은 권리의 발생을 애당초부터 방해하는 권리장애규정의 요건사실을 주장하는 경우이다. 예를 들어 103조, 104조, 108조, 강행법규 위반 등이다.

권리멸각사실(취소 해제 해지 변제...)은 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리소멸규정의 요건사실을 주장하는 경우이다. 예를 들어 변제, 공탁, 상계, 소멸시효완성, 착오, 사기강박에 의한 취소, 계약의 해제 해지, 권리의 포기 소멸 등을 말한다. 원고가 피고로부터 금전을 지급받기로 하는 약정이 있다고 주장하고 그러한 약정의 존재를 입증한 경우, 약정금 범위 내에서 구체적인 액수 등에 대해서는 더 심리해야 할 것이라고 해도 원고로서는 일응 그 권리발생의 근거에 대한 주장 입증을 한 것이므로, 그 약정에 따른 채무가 불발생한다거나 소멸하였다는 주장은 피고의 항변에 속한다.

권리저지사실은 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정이 요건사실을 주장하는 경우이다. 권리저지사실은 일반적으로 이행청구에 대해 일시적 잠정적으로 이행 거절하는 연기적 항변의 모습으로 나타난다. 기한의 유예, 정지조건의 존재, 동시이행항변권, 유치권, 한정승인사실, 건물매수청구권, 목적물인도청구에 있어 권원에 의한 점유, 신의칙 위반 및 권리남영의 주장 등을 말한다. 다만, 동시이행항변권이나 유치권 항변이 있을 때에는 청구기각이 아니라 상환급부의 판결을 해야 한다. 

0 소송상 형성권의 행사

소송상 공격방어방법으로 행하는 형성권 행사는 사실상 소송행위로서의 성질과 사법상 권리의 행사로서의 성질을 동시에 가지므로 양자의 성질 관계를 어떻게 파악할지가 주로 소송상 상계의 항변과 관련하여 문제된다. 

- 해제권. 판례는 해제권의 소송상 행사에 대해 "원고의 위 소 제기로 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 명시적으로 하지는 않았다 해도 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 존속과는 양립할 수 없는 위약금의 지급청구를 하고, 그 소장이 피고에 송달됨으로써 해제권을 행사했다고 할 것이고, 해제권은 형성권이므로 비록 그 뒤에 원고가 그 소를 취하했다고 하여 위 해제권행사의 효력에 아무런 영향도 미치지 않는다 할 것이라고 하여 병존설(소송행위와 사법행위 병존)을 취한다. 

- 상계권. 판례는 "소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라, 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이뤄지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다"고 하여 신병존설(조건부 사법행위)을 따른다.