건물신축도급계약 시 하자로 인한 하자보수청구권과 손해배상청구권

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지체상금이란 일반적으로 채권자가 계약상의 채무를 이행받는 자체보다 그 채무를 일정한 시기까지는 이행받아야만 할 필요성, 즉 이행시기가 더 중요하여 채무자로 하여금 이행기를 준수하게 하고 지체되는 일이 있더라도 가능한 한 조속한 기간 내에 이행을 완료하도록 강제할 필요성이 있는 경우에 약정하는 것이 거래의 일반관행이다. 

건물신축도급계약상 지체상금에 관한 약정은 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정의 성질을 가지므로, 지체상금은 약정된 준공기일의 익일부터 발생하고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제 사유가 있어 실제로 해제한 때가 아니고 이를 해제할 수 있었을 때로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 완성할 수 있었던 기간이 경과하기까지의 시점이다. 

건물신축 공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일응 종료하였는지 여부는 수급인의 주장에 구애됨이 없이 당해 건물신축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 건물신축도급계약의 수급인이 건물의 준공이라는 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다. 

도급인 갑은 수급인 을을 상대로 미시공된 안방 욕실 부분에 대해 완성된 목적물에 하자가 있음을 이유로 하자의 보수 또는 이로 인한 손해의 배상을 구할 수는 있다고 할 것이지만, 약정 준공기일까지 공사가 완성되지 아니하였음을 전제로 지체상금의 지급을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 봐야 한다. 

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도급인이 완성된 목적물의 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다(668조). 

668조에 따른 해제는 그 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없을 때 인정되며, 또한 완성된 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 경우에는 중대한 하자가 있어도 해제할 수 없다. 

수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(673조). 즉 일의 완성 전이라면 도급인은 언제나 도급계약을 해제할 수 있다. 이는 담보책임 또는 채무불이행과는 관계없는 도급의 특유한 해제사유이다. 따라서 건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다. 

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ㅇ일반적으로 자기 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라고 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 

도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대해 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 바(667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다. 

한편, 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로, 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다. 

위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점, 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면,

건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성했어도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기해 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대해 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상, 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 봐야 한다. 

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도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나, 다만, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 하자로 인해 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다(667조). 

이러한 경우 하자로 인해 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급이 하자없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공했을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다. 

**** 667조(하자담보책임)

1항. 본문은 하자보수청구하지만. 단서로, 하자가 중요하지 않은데 보수에 과다한 비용이 드는 경우(하자보수가 불가능한 경우도 포함)에는 하자보수청구는 못하고 하자로 인한 손해배상청구만 가능(이 경우 통상손해는 하자 있는 때와 하자 없는 때의 목적물의 교환가치 차액. 교환가치 계산이 어려운 경우에는 하자 있는 때와 하자 없는 때 시공비용 차액)

하자보수 불가능한 경우. 신축건물에 하자가 중대해 보수를 해도 건물이 붕괴될 상황. 667조 1항 또는 2항에 의한 하자보수청구 불가. 667조 1항 단서에 의해 하자로 인한 손해배상청구 가능(건물철거비용과 신축비용이 통상손해)