객체의 착오로 인해 307조 1항 고의로 2항의 결과가 발생한 경우 죄책은?

0 구성요건론

구성요건이란 형벌을 과하는 근거가 되는 행위유형(금지 또는 요구)을 추상적 일반적으로 기술해 놓은 것이다. 

0 인과관계와 객관적 귀속

17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다. 

인과관계란 결과범의 경우에 발생된 결과를 행위자의 행위에 귀속시켜 형사책임을 지우기 위해 필요한 행위와 결과 사이의 일정한 연관관계를 의미한다.

 판례는 "일반 경험칙상 피해자가 강간을 모면하기 위해 창문을 통하여서라도 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망에 이르게 될 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것이므로, 피고인의 강간 미수행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다"거나 "교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우는 물론 그 행위과 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다"고 하여 상당인과관계설을 따른다. (개재된 사실을 예견할 수 있었던 때를 의미하지, 결과를 예견할 수 있다는 의미는 아님)

0 과실범의 상당인과관계

합법적 대체행위이론(주의의무위반관련성이론)

주의의미를 다했더라면 결과 발생이 방지되었을 확실성 또는 확실성에 가까운 개연성이 있어야 귀속이 인정되고, 이 정도에 미치지 못하면 인 두비오 프로 레오 원칙에 따라 귀속이 부정된다는 무죄추정설. 

과실이 없었다면 결과가 방지되었을 것이 확실하면 행위(과실)와 결과 사이에 상당인과관계를 인정하고, 과실이 없었어도(주의의무를 다했어도) 결과가 방지되지 않을 것이라면 상당인과관계 없다고 판단. 

의사가 수술 전에 간 기능 검사를 했다면 죽지 않았을 것이라는 것이 증명돼야 상당인과관계를 인정할 수 있음.

판례는 트럭 운전자가 중앙선 위에 바퀴를 걸친 상태로 운전하다가 사고를 낸 사안에서 "설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상차선으로 달렸다고 해도 사고는 피할 수 없다 할 것이므로, 피고인이 트럭의 왼쪽 바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 위 사고의 직접적인 원인이 되었다고 할 수 없어 상당인과관계를 인정할 수 없다"고 한다. 

0 구성요건적 고의

13조(고의). 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 

고의란 객관적 구성요소를 인식하고 그것을 실현하려는 의사를 말한다. 즉 고의는 지적 요소와 의지적 요소의 통합으로 파악된다. 

- 미필적 고의. 형법은 고의를 원칙적으로 처벌하고 과실은 예외적으로 처벌하는 바, 미필적 고의는 원칙적으로 처벌되는 고의의 형태이다. 판례는 "미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다"고 한다. 

- 살인죄의 미필적 고의를 인정한 판례 : 칼로 목을 찌른 경우, 식칼로 복부를 찌름, 식칼로 왼쪽 겨드랑이 부분을 가슴쪽으로 깊게 찌른 경우, 낫으로 난타하고 쇠파이프로 머리를 강타, 강도가 베개로 피해자의 머리 부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속 누른 경우 등

0 구성요건적 착오

13조. 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 

15조. 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. 

착오는 행위자의 주관적 인식내용과 객관적인 현상 사이의 불일치를 의미한다. 형법상 착오는 존재하는 사실을 존재하지 않는다고 행각하는 소극적 착오의 경우에 행위자의 고의 또는 책임을 조작시킬 것인가를 논의한다. 

- 착오는 행위시에 행위자에게 자신이 실현한 구성요건의 객관적 구성요건요소에 대한 인식이 없는 구성요건적 착오(사실의착오)와 금지착오가 있다. 범죄사실에 대한 아무런 인식 없이 범죄를 실현하는 경우, 즉 실현된 범죄의 객관적 구성요건소에 대한 인식이 전혀 없는 경우를 기본적 구성요건의 착오라고 한다(자기 가방으로 오인하고 남의 가방을 들고 나온 경우 등)

- 구성요건적 착오의 태양. 구체적 사실의 착오(인식한 사실과 발생하 사실이 동일한 구성요건에 속하는 경우. 갑을 살해하려다가 을을 살해한 경우), 객체의 착오(행위자가 행위객체의 성질 특히 객체의 동일성에 관해 착오한 경우로, 갑이라고 생각하고 폭행했는데 사실은 을이었던 경우), 방법의 착오(행위방법의 잘못으로 행위자가 의도하지 않은 다른 객체에 결과가 발생한 경우로, 갑을 폭행하려다가 잘못해 을이 맞은 경우). 

착오가 중요하면 발생사실에 대한 고의가 조각되고, 착오가 중요하지 않으면 인식사실의 고의를 발생사실의 고의로 전용하여 발생사실의 고의기수를 인정한다. 그렇다면 착오의 중요성은 어떻게 판단하는가.

인식사실과 발생사실이 법정적으로 부합하는 경우, 즉 동일 구성요건 또는 동일죄질에 속할 때에는 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 법정적 부합설이 판례의 입장이다. 판례는 "갑을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상, 그것이 목적하지 아니한 을에게 명중되어 을이 사망한 경우엔 을에 대한 살인의 고의가 있는 것"이라고 했다. 

갑이 을 등 3명과 싸우다가 식칼을 가지고 휘두르다가 이를 말리던 병에게 상해를 입혔다면, 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라고 해서 과실치상죄에 해당한다고는 할 수 없다(특수상해죄).

* 경한 사실을 인식하고 중한 사실을 실현한 경우

단순살인의 고의로 존속살해를 실현한 경우에, 법정적 부합설은 객체의 착오, 방법의 착오 모두 고의의 전용을 인정하지만, 형법 15조 1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌할 수 없으므로, 단순살인죄까지만 고의기수를 인정하고, 법정적 부합설을 취하는 판례도 단순살인죄를 인정했다. 

행위자가 객체의 착오를 일으켜 형법 307조 1항의 고의로 2항을 실현한 경우, 점유이탈물횡령의 고의로 절도를 실현한 경우에 각각 307조 1항, 점유이탈물횡령죄의 고의기수를 인정한다. 

0 인관관계의 착오

행위자가 의도한 객체에 의도한 결과가 발생했지만, 그 결과가 행위자의 인식과는 다른 경로를 거쳐 발생한 경우를 말한다(익사 고의로 강물에 밀었는데 교각에 머리를 부딪혀 두개골 파열로 사망 등)

*개괄적 고의

행위자가 일정한 고의를 가지고 행한 제1의 행위에 의해 그 결과가 발생한 것으로 믿고 다른 의도를 가지고 제2 행위를 했는데, 행위자의 의도와 달리 연속된 제 2의 행위에 의해 제1행위 시의 행위자의 고의가 실현된 경우를 말한다. 판례는 이 경우 "살해의 의도로 행한 구타행위에 의해 직접 사망한 것이 아니라 죄적 인멸을 목적으로 행한 매장행위에 의해 사망하게 되었다고 해도, 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서, 살인죄의 죄책을 면할 수 없다"고 판시했다.